FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 SÖKANDE DOM 2011-08-15 Meddelad i Falun Mål nr 2338-11 Sida 1 (6) Cleanosol AB, 556289-1068 Box 160 291 22 Kristianstad Ombud: Advokaterna Caroline Ygge och Tobias Hamrin Advokatfirman Delphi KB Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Verksjurislen Rogert Andersson Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Aktbil KONKURRENSVERKET 2011 -08- 1 6 Avd Dnr Doss - Dok.Id 38197 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksaclress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionsticl måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Cleanosol AB:s ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2338-11 !FALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende "Vägmarkeringar inom Region mitt, Dalarnas och Västernorrlands län, 2011-2012". I tilldelnings­ beslut den 25 februari 2011 tilldelades Cleanosol AB kontraktet. Sedan Visafo AS ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten den 12 maj 2011 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett genom att Cleanosols anbud utesluts från utvärdering (mål nr 956-11). Med anled­ ning av förvaltningsrättens dom fattade Trafikverket den 18 maj 2011 ett nytt tilldelningsbeslut där Visafo tilldelades kontraktet. Cleanosol överkla-­ gade förvaltningsrättens dom men Kammarrätten i Sundsvall beslutade den 8 juni 2011 att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 1433-11). YRKANDEN M.M. Cleanosol ansöker om överprövning av Trafikverkets tilldelningsbeslut den 18 maj 2011 och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bola­ get tillåts delta i utvärderingsfasen. Som grund för sin talan uppger bolaget sammanfattningsvis följande. Bolagets anbud uppfyller samtliga krav en­ ligt förfrågningsunderlaget. Inga absoluta krav ställs på att anbudsgivare ska ge in ett kJeditbetyg från UC eller dylikt. Inte heller har Trafikverket brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inhämta ett utdrag från UC till komplettering av bolagets anbud. Beslutet att utesluta bolaget från ut­ värdering står mot bakgrund av det ovanstående i strid med LOU och ge­ menskapsrätten. Bolaget har därmed lidit skada eftersom det annars skulle antagits som leverantör i enlighet med det tidigare tilldelningsbeslutet. Trafikverket motsätter sig bifall till bolagets ansökan och uppger att Cleanosol uteslutits från utvärdering i enlighet med förvaltningsrättens dom i mål nr 956-11. BESTÄMMELSER Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvär- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2338-11 Enhet 2 !FALUN digt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOV framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmel:;e i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökan­ de eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansö­ kan eller ett anbud fö1tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör fö1tyd­ ligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i IO och 11 kap. Av 11 kap. 7 § LOU framgår att bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av I. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits, 2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller 3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsför­ säkring för verksamheten. Enligt 11 kap. 8 § LOLJ ska den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange vilken eller vilka av de i 7 § nämnda handlingarna och uppgifterna som ska visas upp samt vilka andra handlingar som ska visas upp. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET I förfrågningsunderlagets UFB. .513 Krav på leverantörens ekonomiska ställning anges föijande under Krav. "Anbudsgivare ska ha en ekonomisk stabilitet som är tillräcklig för aktuellt uppdrag. Anbudsgivare ska därmed ha 111inst kreditbetyg A enligt Dun & Bradstreet eller minst risk.klass tre (3) enligt Upplysningscentralens företagsupplysning (UC), eller motsvarande." Under Bevis anges följande. "Anbudsgivaren visar att kravet är uppfyllt genom att med anbud inge följande bevis: intyg från bank eller kreditupp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2338-11 Enhet 2 !FALUN lysningsföretag, inte äldre än en (1) månad räknat från sista anbudsdag (2011-01-20) Om anbudsgivare kan visa skäl såsom att företaget är nystar­ tat, koncerninterna regler eller annat liknande förhållande, för att inte före­ te begärda bevis, får han redovisa sin ekonomiska ställning på ett annat sätt som beställaren godtar. Beställaren ska ha möjlighet att kontrollera an­ budsgivarens uppgifter. Kontroll kan t ex i1mebära att det aktuella bolagets revisor kontaktas och att en kassaflödesanalys genomförs" Cleanosol gör gällande att det ska-hav som uppställts i förfrågningsunder­ laget avser det faktum att anbudsgivaren ska ha ett visst angivet kreditbe­ tyg men att ingivande av ett intyg som utvisar att kravet är uppfyllt inte utgör något ska-krav. Cleanosol gör vidare gällande att Trafikverket inte kan anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inhämta ett utdrag från UC-registret avseende bolagets moderbolag. När förvaltningsrätten i mål nr 956-11 överprövade Trafikverkets tilldel­ ningsbeslut den 25 februari 2011 fann förvaltningsrätten att det förelåg ett ska-la-av i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska ha en preciserad ekonomisk stabilitet som är tillräcklig för aktuellt uppdrag men att det inte fanns något obligatoriskt ska-krav på att detta skulle styrkas med ett intyg från UC. Förvaltningsrätten antog vidare att Trafikverket genom att inhäm­ ta ett intyg från UC avseende Cleanosols moderbolags ekonomiska ställ­ ning inte ansett det vara tillräckligt att styrka bolagets ekonomiska stabili­ tet genom ett borgensåtagande av moderbolaget. Förvaltningsrätten fann att Cleanosol vid anbudstidens utgång inte kunde anses ha uppfyllt kraven i UFB.513. Förvaltningsrätten gjorde vidare bedömningen att Trafikverket, genom att inhämta intyg från UC avseende Cleanosols moderbolag, på egen hand läkt en brist i Cleanosols anbud och därmed gj01i en otillåten komplettering vilket innebär ett brott mot principen om likabehandling. Efter att Cleanosol överklagat förvaltningsrättens dom beslutade kammar­ rätten att inte meddela prövningstillstånd. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 5 2338-11 Det är i förevarande mål fråga om en överprövning av det tilldelningsbe­ slut som Trafikverket fattade med anledning av förvaltningsrättens dom i mål nr 956-11 med im1ebörden att upphandlingen skulle rättas på så sätt att Cleanosols anbud skulle uteslutas från utvärderingen. Inledande fråga i målet är om förvaltningsrätten kan pröva Cleanosols ansökan om över­ prövning eller om saken i målet redan har prövats av domstol (res judica­ ta). I praxis finns exempel på bedömningar att ett nytt tilldelningsbeslut kan anses innebära en ny omständighet som förändrar förutsättningarna under vilka tidigare lagakraftvunna avgöranden fattats. En ansökan om överpröv­ ning av det senare tilldclningsbeslutet har därför inte ansetts röra samma sak, cl.v.s. det har inte ansetts föreligga res judicata (jfr. Kammarrätten i Stockholms beslut den 19 juli 2010 i mål nr 3503-10). Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen i ett avgörande, HFD 2011 ref. 29,. prövat frågan om ett bolag som genom en dom från förvaltningsrätten uteslutits från att delta i en upphandling har rätt att klaga på domen. Högsta förvaltningsdomsto­ len fann att domen fick anses ha gått bolaget emot och ha en sådan bety­ delse för bolagets ställning som anbudsgivare i den pågående upphandling­ en att den angick bolaget i den mening som avses i 33 § förvaltningspro­ cesslagen (1971:291), FPL. I avgörandet uttalade Högsta förvaltningsdom­ stolen även att förvaltningsrätten, när den övervägde att lägga uppgivna brister i ett bolags anbud till grund för att förordna att anbudet inte fick beaktas vid en ny utvärdering, enligt 10 § FPL borde ha berett bolaget till­ fälle att yttra sig över uppgifterna i ansökningen. I förevarande fall har Cleanosol överklagat förvaltningsrättens dom i mål nr 956-11 till kammarrätten, som beslutat att inte meddela prövningstill­ stånd. Cleanosol har inte varit del i processen i förvaltningsrätten och har inte beretts möjlighet att yttra sig i den processen. Förvaltningsrätten finner därför, trots att Cleanosol har haft talerätt i kammarrätten mot förvaltnings- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2338-11 Enhet 2 !FALUN rättens dom i mål nr 956-11, att det nya tilldelningsbeslutet är en sådan ny omständighet som förändrar förutsättningarna under vilka det tidigare nu lagakraftvunna avgörandet fattades. Förvaltningsrättens bedömning är där­ för att den ansökan om överprövning som är aktuellt i detta mål inte rör samma sak som i mål nr 9.56--11 eller kammanättens mål nr 1433-11, d.v.s. att det inte föreligger res judicata. Ansökan ska därför prövas i sak. Förvaltningsr1itten finner vid denna prövning att det i nu förevarande mål inte kommit fram anledning att göra någon annan bedömning än den för­ valtningsrätten tidigare gjo1i, vilken utgång kammarrätten inte funnit skäl att ändra. Förvaltningsrättens bedömning är att Cleanosols anbud vid an­ budstidens utgång inte uppfyllde kraven i UFB..513 och att Trafikverket brutit mot likabehandlingsprincipen genom att på egen hand komplettera Cleanosols anbud. Förvaltningsrätten anser inte att Cleanosol visat på vil­ ket sätt Trafikverket genom sitt förfarande agerat i strid med bestämmel­ serna i LOU på sätt som medför skada eller risk för skada för Cleanosol. Mot bakgrund av detta saknas skäl för ingripande enligt LOU på de grun­ der som Cleanosol l1ar angett. Cleanosols ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1cLOU). �.,\_o"u'-'\ ��'l:��o..,\ Malin Karlsson förvaltningsrättsfiskal