LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarien David Gripen.hjärta SÖKANDE DOM 2009-12-23 Meddelad i Falun Mål nr 3137-09 E Rotel 4 Sida 1 (7) Dok.Id 73362 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Arsta Ombud: Advokat Sofia Mårtensson Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm Ombud: Jur.kand. Daniel Strandberg c/o Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Smedjebackens kommun 777 81 Smedjebacken SAKEN 2009 -12- 2 8 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling YRKANDEN M.M. Borlänge kommun har samordnat en offentlig upphandling av livsmedel till den egna och ett tre andra kommuner (dnr 2008/26:050). Smedjeback­ ens kommun har den 2 november 2009 beslutat att ett flertal anbudsgivare ska tilldelas avtal enligt upphandlingen. Menigo Food Service AB (nedan Menigo), som inte har tilldelats något avtal, begär överprövning och yrkar att länsrätten vid sin slutliga prövning ska besluta att upphandlingen, i de delar den avser följande områden enligt punkt 2.3 i kommunens förfrågningsunderlag, ska avbrytas och göras om: "Kolonial/Specerier", "Konserver", "Mejeriprodukter", "Ägg", "Kaffe, kakao, te", "Djupfryst", "Färska grönsaker, frukt, potatis och grönsaker", LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 "Färskt kött och chark", "Bryggerivaror/Malt- och läskedrycker" och "Ekologiska produkter". Som grund anger Menigo att Smedjebackens kommun har brutit mot grundläggande principer i 1 kap. 9 § LOU och att bolaget till följd av de felaktigheter som begåtts vid upphandlingen kom­ mer att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt. Smedjebackens kommun bestrider Menigos begäran om överprövning och yrkar att bolagets begäran ska avvisas. Länsrätten har genom intermistiskt beslut den 12 november 2009 beslutat att Smedjebackens kommun, såvitt avser ovan angivna områden, tills vida­ re inte får avsluta upphandlingen. DOMSKÄL Relevanta lagrum m.m. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. Sida 2 3137-09 E Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 Frågan i målet är om länsrätten ska besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. Fråga om avvisning av Menigos begäran om överprövning Smedjebackens kommun har yrkat att länsrätten ska avvisa Menigos begä­ ran om överprövning. Då skäl för ett avvisande inte har framkommit anser länsrätten att yrkandet härom ska avslås. Anbudsutvärderingen enligt bedömningskriteriet pris Relevanta avsnitt i förfrågningsunderlaget Sida 3 3137-09 E Under punkt 1.4 i Smedjebackens kommuns förfrågningsunderlag anges att anbudsgivare kan lämna anbud på olika kommuner och hela eller delar av s01iimentet. Där anges också att beställaren förbehåller sig rätten att anta anbud helt eller delvis. Under punkt 5.7 anges bl.a. att pris ska lämnas på respektive efterfrågad produkt enligt en bilaga. Det anges också att anbudsgivare inte får lägga till eller dra ifrån produkt eller göra annan ändring i uppställningen med hänvisning till att det försvårar en korrekt utvärdering. Under punkt 6.2 anges bl.a. att kommunen vid upphandlingen kommer att välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn taget till bedömningskriterierna pris och kvalitet. Menigos anförande hos länsrätten Menigo anför i huvudsak följande. I de fall en anbudsgivare inte offererat samtliga efterfrågade produkter har dennes anbud belastats med kostnaden för de saknade produkterna från andra anbud för att få en rättvisande bild och en s.k. nollställning av anbuden. Att Smedjebackens kommun avsåg att LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 nollställa anbuden på det sätt som beskrivs i tilldelningsbeslutet framgår inte av förfrågningsunderlaget. Kommunen har agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU och de däri innefattade principerna om förutsägbarhet och transpa­ rens. Förfarandet har inneburit att Menigo omöjligen kunnat förutse vilken verkan utelämnat anbud på enskilda produkter skulle få. Bolaget har såle­ des inte haft möjlighet att optimera sitt anbud då anbudet hade utformats annorlunda om bolaget känt till att kommunen avsåg att nollställa anbuden. K01mnunen har i och med nollställningen i efterhand lagt till ett högre pris än det pris som bolaget offererat vid upphandlingen, till skada för bolaget. Sida 4 3137-09 E Den av Smedjebackens kommun valda metoden för nollställning är av så­ dan karaktär att den strider mot LOU. Metoden innebär att kommunen, i den del som en leverantör avstått från att lämna anbud på en produkt, läg­ ger in ett i förväg okänt pris för produkten som baseras på en annan leve­ rantörs pris. Att leverantörernas anbud, efter att dessa öppnats av kommu­ nen, ändras och kompletteras med pris från andra leverantörers anbud in­ nebär att utvärderingen blir beroende av hur andra anbudsgivare har utfor­ mat sina anbud. Kommunens interna praxis vid utvärdering av pris kan inte läggas till grund för utvärderingen om denna inte kommit till uttryck i för­ frågningsunderlaget. Att lägga en okänd utvärderingsmodell till grund för valet av leverantör står i strid med principen om transparens. Smed;ebackens kommuns anförande hos länsrätten Smedjebackens kommun anför i huvudsak följande. K.ommunernas praxis vid utvärdering av pris i de fall en anbudsgivare offererat en produkt som inte uppfyller kravspecifikationens krav eller lämnat fältet tomt i produkt­ listan, är att positionen belastas med högsta anbudspris. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 Länsrättens bedömning Enligt länsrätten kan förfrågningslmderlaget inte anses innehålla sådana otydligheter att dess utformning står i strid med LOU:s bestämmelser. Mot bakgrund av de förutsättningar för upphandlingen som framgår av punk­ terna 1.4, 5.7 och 6. 2 i förfrågningsunderlaget, kan dock anbudsgivarna inte anses ha haft anledning att vänta sig att kommunen vid sin anbudsut­ värdering skulle komma att applicera högsta anbudspris på de produkter för vilka prisuppgifter utelämnats. Anbudsgivarna kan följaktligen inte anses ha haft möjlighet att med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska­ pa sig en tillräckligt bra bild av möjligheterna att lägga ett konkmTenskraf­ tigt anbud. Då Smedjebackens kommun vid sin anbudsutvärdering har av­ vikit från förfrågningsunderlagets förutsättningar, får kommunen anses ha brutit mot principerna om transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Anbudsutvärderingen enligt bedömningskriteriet kvalitet Relevanta avsnitt i för/rågningsunderlaget Under punkt 6.2 i förfrågningsunderlaget anges följande med avseende på hur bedömningen enligt bedömningskriteriet kvalitet ska göras. Sida 5 3137-09 E Bedömningskriterier Vikt 1. Pris 40% 2. Kvalitet 60% • Sensorisk kvalitet på av beställaren utvalda varor 30% (kvaliteten bedöms av beställaren) Den sensoriska kvaliteten kommer att bedömas av beställaren på av beställaren utvalda varor, ut- efter varans smak och allmän upplevelse. Se 4.3. • Leverans 10% Leveranstider, leveransfrekvens, leveranssäkerhet och om det föreligger en minsta beställnings- mängd. Se 4.8. • Tillgång till ekologiskt odlade produkter 10% Poäng 1-5 p 1-5 p 1-5 p LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 Sida 6 3137-09 E 10% 1-5p El Tillgången på ekologiskt odlade produkter kom- mer att värderas. Se 3.5. Service Den av leverantören erbjudna servicen beträffan- de beställningsrntiner, varukunskap och rutiner vid leveransbortfall. Se 4.9. ~- Ovanstående kriterier ställs mot av anbudsgivare redovisad förmåga. Referenser kan komma att tas från annat håll. Kommunens egen erfa­ renhet av leverantören kommer också att vägas in. Specifikation av bedömningskriterier [----] 2. Kvalitet Med kvalitet förstås vad vi, som beställare, förväntar oss av varan eller tjänsten utifrån rådande praxis inom branschen eller verksamhetsområ" det. De olika kvalitetslaiterierna bedöms och ges poäng 1-5 där anbud som bäst uppfyller utvärderingslaiteriet får betyget 5. Poängen multipliceras sedan med angivet viktningstal. Den högsta totala summan: pris + kvalitet = 5 Menigos anförande hos länsrätten Menigo anför i huvudsak följande. Upphandlingen brister i transparens eftersom det inte av förfrågningsunderlaget går att utläsa hur Smedjeback­ ens kommun har bedömt leverantörernas kvalitet, mer än att denna be­ dömts efter vad kommunen förväntat sig av varan utifrån rådande praxis inom branschen eller verksamhetsområdet. Smediebackens kommuns anförande hos länsrätten Smedjebackens kommun anför i huvudsak att anbudsutvärderingen enligt bedömningskriteriet kvalitet har genomfö1is i enlighet med punkt 6.2 i för­ frågningsunderlaget. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-12-23 Länsrättens bedömning Även om förfrågningsunderlaget inte är optimalt utformat kan länsrätten inte finna att detta är så bristfälligt att det inte kan godtas. De omständighe­ ter som Menigo åberopat utgör inte tillräckliga skäl för att anse att kom­ munens bedömning avseende bedömningskriteriet kvalitet inte varit likvär­ dig och icke dislaiminerande. Principerna om likabehandling, förutsägbar­ het och transparens är enligt länsrättens bedömning således inte åsidosatta. Vad Menigo åberopat utgör inte skäl för ingripande på denna grund. Samman/attning Smedjebackens kommun har vid sin anbudsutvärdering, genom att avvika från förutsättningar för utvärderingen enligt förfrågningsunderlaget brutit mot principen om transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Enligt länsrätten har detta medfö1i att Menigo lidit eller kan komma att lida skada. Upphand­ lingen ska därför göras om. DOMSLUT Länsrätten avslår Smedjebackens kommuns yrkande om avvisning. Länsrätten bestämmer att Smedjebackens kommun, såvitt avser följande områden enligt punkt 2.3 i kommunens förfrågningsunderlag, ska göra om sin offentliga upphandling av livsmedel till kommunen (dnr 2008/26:050) "K.olonial/Specerier", "Konserver", "Mejeriprodukter", "Ägg", "Kaffe, kakao, te", "Djupfryst", "Färska grönsaker, frukt, potatis och grönsaker", "Färskt kött och chark", "Bryggerivaror/Malt- och läskedrycker" och "Ekologiska produkter". HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c). -��� Sida 7 3137-09 E Peter Krantz rådman