LÄNSRÄTTEN DOM Mål nr 8945-08 E Rotel 16 Sida 1 (10) I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE Göteborgs Gatu AB i1�gctei�l/ Göteborg 7 Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen) � ·1 2009 -01- 2 8 Ombud: Biträdande stadsjuristen Ofelia Hendar Göteborgs Stad Stadskansliet 404 82 Göteborg MOTPART Uddevalla kommun 451 81 Uddevalla SAKEN DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Dokld 1.52483 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-71178 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 8945-08 Uddevalla kommun har genomfört en upphandling av projektering Lanesund Rotviksbro. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Av tilldelningsbeslut den 12 december 2008 framgår att Alp Markteknik AB vann upphandlingen. Göteborgs Gatu AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om och att länsrätten ska förordna interimistiskt att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget anför följande. Upphandlingen är behäftad med ett antal svåra fel, till följd av vilka bolaget kan komma att lida skada, eftersom bolaget annars sannolikt hade vunnit upphandlingen. Uddevalla kommun har i förfrågningsunderlaget under punkten U3.l som ett kvalificeringskrav angivit att anbudsgivama i anbudet ska uppge refe­ renser, bl.a. på minst fem utförda liknande objekt. Under punkten US.2, som hör till anbudsprövningen, framgår bl.a. att Uddevalla kommun av de fem lämnade referenserna kommer att välja ut fyra, varav en kan vara egna erfarenheter. De kommer att kontaktas och får besvara bilagda frågor. Svar från anbudsgivare kommer därefter att utvärderas i kvalificeringsfasen. Kvaliteten på leverantörens tjänster kornmer att bedömas genom referens­ tagning och anbudsgivaren ska till anbudet namnge fem referenspersoner inom efterfrågat område. I förfrågningsunderlaget anges även att kommu­ nen förbehåller sig rätten att kontakta andra referenser än de anbudsläm­ narna själva har lämnat i anbuden. Referenserna har sedan utvärderats genom att kommunen har ställt ett antal frågor till de av anbudsgivarna lämnade referenserna. Svaren har poäng­ satts från ett till fem poäng. Detta synes märkligt eftersom det i förfråg­ ningsunderlaget tydligt framgår på flertalet ställen att lämnandet av refe­ renser tillhör kvalificeringen. Under rubriken "US.3 Prövning av anbud" Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 8945-08 I GÖTEBORG Avdelning 1 anges att vid prövning av anbud det är lägsta pris som ska gälla som utvär­ deringskriterie: Vid prövning av anbud kommer följande delar att bedö­ mas. Att alla ska-krav är uppfyllda och därefter lägsta pris i enlighet med "anbudsmallen/förfrågningsunderlaget". Förfrågningsunderlaget är således behäftat med allvarliga brister i och med att det för anbudsgivarna framstår som synnerligen oklart vilka bedömningsgrunder som ligger till grund för tilldelning av kontrakt. Det synes som om det ekonomiskt mest fördelakti­ ga anbudet kommer att antas, eftersom kommunen har utvärderat referen­ serna genom svarsmallen. Dock anges tydligt att det är lägsta pris som ska medföra ett kontrakt, förutsatt att kvalificeringskraven är uppfyllda. Detta utgör inte ett transparent förfaringssätt och strider därför mot de EG­ rättsliga principerna och mot försörjningslagen. Det är helt i enlighet med försörjningslagen att beakta egna erfarenheter av leverantörerna. Dock har bolaget aldrig tidigare utfört arbeten åt kommu­ nen, varför det synes särskilt skönsmässigt av kommunen att utvärdera bolagets anbud på sätt som gjorts, vilket strider mot försörjningslagen och bl.a. strider mot de EG-rättsliga principerna om likabehandling, transpa­ rens och proportionalitet. Det finns ingen rimlig förklaring till att bolaget, trots att det inte någonsin har varit leverantör till kommunen, har erhållit så låga poäng i utvärderingen. Det är vidare inte tillåtet, att som kommunen har förbehållit sig rätten till i förfrågningsunderlaget, inhämta referenser på eget bevåg. Bolaget har för övrigt erhållit höga poäng genomgående, förut­ om avseende kommunens egna erfarenheter av bolaget där bolaget har er­ hållit genomgående låga poäng. Uddevalla kommun yrkar att ansökan ska lämnas utan bifall. Om länsrät­ ten finner att det förekommit något fel av betydelse i upphandlingen som kan ligga till grund för åtgärd från länsrättens sida yrkas att länsrätten för­ ordnar att såväl bedömningen av vilka anbud som uppfyller kvalifikations­ kraven som utvärderingen ska göras om. Kommunen anför i huvudsak föl- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 4 8945-08 jande. Av förfrågningsunderlaget framgår att kvalificeringen av anbudsgi­ varen, d.v.s. prövning av anbudsgivare, sker i enlighet med punkten U5. I denna del av processen ingår även referenstagningen och denna är gjord av en och samma person, som också ställt frågorna till referenspersonerna. För att klara kvalificeringen ska anbudsgivaren uppnå i genomsnitt minst 18 poäng av referensernas betygsättning. För att komma med i utvärde­ ringen av ekonomin måste man först klara kvalificeringen. Kommunen har således agerat helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Vid en förnyad granskning av bolagets anbud kan konstateras att bolagets brister inom området kvalitet väl bekräftar den poängsättning bolaget erhållit. Utöver detta kan konstateras att anbudet inte är avlämnat i enlighet med förutsätt­ ningarna, d.v.s. fast pris, utan bolaget har lämnat reservationer inom punk­ terna 8.1 och 8.2, vilket medför att bolaget likväl inte kan bli aktuell som leverantör, eftersom reservationer diskvalificerar anbudsgivaren. Bolaget vidhåller vad som tidigare anförts och tillägger i huvudsak följan­ de. Fast pris är lämnat i bolagets anbud under punkten 8, utan reservation. Således har bolaget inte lämnat ett orent anbud. Kommunen anser att Gatubolaget brister i kvalitet genom utvärdering av referenstagningen. Att ge låga poäng på kvalitet genom referenserna, utgör ett skönsmässigt age­ rande från kommunens sida, eftersom kommunen inte har haft bolaget som leverantör tidigare. Det saknas möjlighet att enligt försörjningslagen göra sådana bedömningar, jfr EG-domstolens dom C-331/04, där det tydligt framgår hur, om och när utvärderingskriterier kan ändras under upphand­ lingens genomförande och i vilka fall en skönsmässig bedömning får anses ha skett. Den upphandlande enheten får endast lägga för anbudsgivarna redan kända omständigheter till gi11nd för beslut om antagande av leveran­ tör, eftersom det annars strider mot transpararensprincipen. Vidare är en utvärdering av anbuden inte ens möjlig, eftersom det framgår i förfråg­ ningsunderlaget att det är lägsta pris som är bedörnningsgi11nden. Det är inte transparent att ändra bedömningsgi11nd under själva upphandlingen. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 5 8945-08 Anges det i förfrågningsunderlaget att det är lägsta pris som gäller, måste den upphandlande myndigheten efter kvalificeringskontroll anta det anbu­ det som har det lägsta priset. Det är således inte tillåtet att göra en utvärde­ ring och poängsätta vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eftersom förutsättningarna för upphandlingens bedömningsgrunder då änd­ ras mycket väsentligen. Den bedömningsgrund som ska gälla för upphand­ lingen är en tvingande reglering som inte kan avtalas bort. Sammanfatt­ ningsvis är upphandlingen behäftad med så svåra brister enligt försörj­ ningslagen och de EG-rättsliga principerna samt så motsägelsefull beträf­ fande utvärdering och tilldelning att den måste göras om. På begäran av bolaget har länsrätten den 22 december 2008 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket försörjningslagen att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fal­ let och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 24 § försörjningslagen ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 6 8945-08 En upphandlande enhet ska enligt 12 kap. 1 § första stycket försörjningsla­ gen anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de enheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti.. ga, ska enheten enligt andra stycket ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomfö­ randetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Enligt tredje stycket ska en upphandlande enhet i annonsen om upphand­ lingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Iförfrågningsunderlaget anges bl.a.följande: US ANBUDSPRÖVNING US.2 Prövning av anhudsgivare Anbudsgivaren ska genom efterfrågad dokumentation visa att han har rätt kompetens inom alla aktuella områden, för att klara hela uppdraget Utvisar dokumentationen i anbudet att brister föreligger, innebär detta att han inte går vidare eftersom han i detta läge inte klarar kvalificeringsfasen. Teknisk förmåga och kapacitet Teknisk förmåga och kapacitet för upphandlingens omfattning kommer att bedömas utifrån begärd dokumentation och referenser, som styrker att kom­ petens och erfarenhet från liknande uppdrag finns. Beskrivning av företagets kvalitetssäkring. Den ska borga för en hög kvalitet och tillräcklig kapacitet för åtagandet. I denna bedömning ingår referenstagningen enligt nedan. Anbudsgivaren ska lämna minst 5 (fem) referenser på uppnådd kvalitet inom aktuellt tjänsteom­ råde. Bilaga Referensbilaga Uddevalla kommun kommer, att av de 5 lämnade referenserna, välja ut 4 stycken, varav en kan vara egna erfarenheter, som kommer att kontaktas och får besvara bilagda frågor. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Svar från anbudsgivare kommer därefter att utvärderas i kvalificeringsfasen. Referenser Kvaliteten på Leverantörens tjänster kommer att bedömas genom referens­ tagning och Anbudsgivaren ska till anbudet på bifogad blankett namnge fem referenspersoner inom efterfrågat område, se Referensbilaga. Vid kvalificeringen väljer Uddevalla kommun ut 4 av dessa, varav 1 kan vara egna referenser som får besvara nedan nämnda frågor. Uddevalla kommun kan komma att kontakta andra personer än av anbudsgi­ varen uppgivna och förbehåller sig rätten att väga in de ingående verksamhe­ ternas egna erfarenheter. Följande frågor kommer att ställas: 1. Hur bedömer Ni leverantörens förmåga att uppnå önskat resultat i Ert för­ frågningsunderlag? 2. Hur bedömer Ni leverantörens flexibilitet, visade de en vilja och förmåga att anpassa upplägget till uppdragsgivarens önskemål? 3. Hur bedömer Ni leverantörens fackkompetens inom ramen för genomförda uppdrag? 4. Leverantörens förmåga att samarbeta med uppdragsgivaren - fanns ömse­ sidig förståelse och uppfylls era förväntningar? 5. År Ni nöjda med leverantörens insats/var det prisvärt? Varje anbud ges poäng utifrån följande poängskala: 5 p Mycket bra, ger stort mervärde 4 p Bra, ger visst mervärde 3 p Acceptabel, ger dock inget mervärde 2 p Mindre bra, vissa kvalitets-/-funktionsbrister 1 p Inget svar, dålig, kvalitetsbrister Den totala poängen för de fyra referenstagningarna ska i genomsnitt vara minst 18 av max. 25 poäng, annars kommer Leverantören inte gå vidare till Anbudsprövningen. U5.3 Prövning av anbud Vid prövning av anbud kommer följande delar att bedömas: • Att alla ska-krav är uppfyllda och därefter • Lägsta pris i enlighet med anbudsmallen/utvärderingsmallen Länsrätten gör följande bedömning. I ett upphandlingsförfarande ska ingå en kvalificeringsfas och en utvärde­ ringsfas. Prövningen under kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantörernas förmåga att leverera det som ska upphandlas enligt för­ frågningsunderlaget. Prövningen tar i denna del således sikte på leverantö­ rerna, inte på deras anbud. Sida 7 8945--08 Bilaga Referensintyg Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 8945-08 I GÖTEBORG Avdelning 1 Vad härefter gäller prövningen under utvärderingsfasen avser denna att, utifrån de krav som framgår av förfrågningsunderlaget med avseende på det som ska upphandlas, värdera de anbud som kvalificerat sig till utvärde­ ringen. Kriterierfor kvalificering Beträffande bolagets påstående om att kommunen skulle ha sammanblan­ dat kriterier hänförliga till leverantörskvalificering med kriterier hänförliga till utvärdering av anbuden gör länsrätten följande bedömning. Av BO-domstolens avgörande i mål C-532/06 (Lianakis) framgår att krite­ rier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott ut­ förande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Av förfrågningsunderlaget framgår att referensupptagningen avsett frågor rörande anbudsgivarens/leverantörens förmåga att uppnå önskat resultat, flexibilitet, fackkompetens, föm1åga att samarbeta med uppdragsgivaren och om referenten var nöjd med leverantörens insats, dvs. om det var pris­ värt. Dessa kriterier är att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer och inte till �jälva föremålet för kontraktet. Även om förfrågningsunderlaget i och för sig kan anses ha vissa brister är dessa inte av sådan art eller omfattning att kravet på tydlighet åsidosatts, eftersom det av förfrågningsunderlaget tydligt framgår att den värdering som görs i samband med referenstagningen görs under kvalificeringsfasen, dvs. prövning av anbudsgivare. Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 8945-08 Referenser Bolaget har också gjort gällande att det varit utsatt för en skönsmässig be­ dömning eftersom bolaget av kommunens egen referens erhållit förhållan­ devis låga poäng, till skillnad mot de av bolaget angivna fyra referenserna som genomgående har givit höga poäng till bolaget. Av förfrågningsunder­ laget framgår att hänsyn kommer att tas till den upphandlande enhetens egna referenser och att de svar som ges vid referenstagningen kommer att poängsättas enligt tabell i förfrågningsunderlaget. Förfarandet har skett i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget och strider därmed inte mot kravet på transparens. Det finns inte skäl att göra invändning mot att gradera lämnade eller in­ hämtade referenser så att högre poäng ges för mer positiva referenser och lägre för mindre positiva. Bolaget kan inte anses ha blivit otillbörligt po­ ängsatt och det har inte heller i övrigt framkommit något som skulle kunna medföra ett ingripande enligt försörjningslagen i denna del (jfr Kammarrät­ tens i Göteborg avgörande den 13 juni 2008, mål nr 456-459-08). Kriterier for utvärdering - Lägsta pris Bolaget har gjort gällandet att kommunen har frångått det för aktuell upp­ handling gällande urvalskriteriet "lägsta pris" i förfrågningsunderlaget och i stället utvärderat anbudet enligt urvalskriteriet "det ekonomiskt mest för­ delaktiga". Av i förfrågningsunderlaget ingående anbudsformulär/utvärderingsmall framgår att anbudsgivaren har att ange pris för olika specificerade delar i projektet. Dessa delar har inte inbördes värderats eller viktats, vilket inte heller anges i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter eller an- I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 10 8945-08 budsfonnuläret/utvärderingsmallen, utan det bolag, som när dessa delpriser summerats till en total, haft det lägsta priset har såvitt framgår vunnit upp­ handlingen. Det kan därför inte anses visat att kommunen vid sin utvärde­ ring av anbudet har avvikit från prövningskriteriet "lägsta pris". Länsrätten anser att det tillräckligt tydligt av förfrågningsunderlaget fram­ går att det är lägsta pris som gäller som utvärderingskriterium. Sammanfattningsvis anser länsrätten att bolaget inte har visat att upphand­ lingen har sådana brister att bolaget härigenom lidit skada som avses i för­ sörjningslagen. Bolagets ansökan bör därför avslås. Länsrättens beslut den 22 december 2008, om att upphandlingen tills vida­ re inte får avslutas, upphör härmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B) Lars Dahlström /h" .l ,;dP>o� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND l. 2. .3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga Den som vill överklaga Iänsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekom.mer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ .... klart och tydligt framgår av överklagandet till •.r, kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. 0 � OJu::, "'O0 0::,0 0N Skrivelsen med överklagande skall innehålla Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se