FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1577-13 Enhet 2 KONKURRENSVERKET 2013 -06- 1 2 Avd Dnr Förvaltningsrättsnotarien Jack Holmberg Forsyth SÖKANDE Meddelad i Falun Infranord AB, 556793-3089 Box 1803 171 21 Solna Ombud: Advokaten Joakim Laver och jur.kand. Anton Johanss Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Verksjuristema Anders Bengtsson och Henrik Aminoff SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Infranord AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 86432 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 I FALUN 2013-06-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1577-13 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Trafikverket genomför upphandling, i form av förenklat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, trans­ porter och posttjänster (LUF), av entreprenad "För utförande av Ripats bangårdsförlängning, BEST, inom Gällivare kommun, Norrbottens län" (TRV 2012/83201). Tilldelningsbeslut fattades den 10 april 2013, varvid VR Track Sweden AB (VR) tilldelades kontraktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNINGAR Infranord AB (Infranord) ansöker om överprövning och yrkar att förvalt­ ningsrätten förordnar om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförs, varvid VR:s anbud för­ kastas. Infranord anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Trafikverket har brutit mot de grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling, dels genom att h,a antagit VR:s anbud trots att anbudet inte uppfyller samt­ liga obligatoriska krav (s.k. "skall-krav"), dels genom att lagstridigt ha tillåtit VR att komplettera sitt anbud efter det att anbudsfristen löpt ut och anbμden öppnats. VR:s anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven i upp­ handlingsföreskriftemas UFB.31 punkten 3 och kompletterande föreskrift KF nr 5 daterad den 15 mars 2013. Enligt upphandlingsföreskrifterna ska det framgå av anbuden att hänsyn tagits till samtliga kompletterande före­ skrifter som tillkommit under anbudstiden. VR har i sitt anbud daterat den 28 mars 2013 - anbudstidens sista dag - angett att hänsyn tagits till de fyra första av de under anbudstiden fem tillkomna kompletterande föreskrifter­ na. Trafikverket har genom begäran den 3 april 2013 lagstridigt låtit VR komplettera sitt anbud efter anbudstidens utgång, varvid VR samma dag via e-postmeddelande svarat att man tagit hänsyn till KF nr 5. Utrymmet för förtydligande och komplettering av anbud är mycket snävt och får end­ ast innebära att en redan inlämnad uppgift konkretiseras eller förtydligas. Detta framgår av EU-domstolens praxis, t.ex. C-87/94, Vallonska bussar­ na. VR har genom komplettering efter att anbudstiden löpt ut tillfört en 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1577-13 IFALUN Enhet 2 helt ny uppgift till sitt anbud som varken besvarats eller angetts i det ur­ sprungliga anbudet. Trafikverket har därmed agerat i strid mot LUF. Då anbudet inte anger att vederbörlig hänsyn tagits borde det rätteligen ha för­ kastats. De i efterhand kompletterade uppgifterna har varit av avgörande betydelse. Rättelse kan endast göras av uppgift som redan förekommer i anbudet. Den omständigheten att VR tagit del av KF nr 5 är inte detsamma som att VR i sitt anbud gett uttryck för att man tagit hänsyn till och godta­ git desamma. Bristen är inte heller något uppenbart fel. För att ett förtydli­ gande eller en komplettering ska anses tillåten förutsätter det att det redan finns uppgifter i anbudet som kan förtydligas eller kompletteras. Detta föl­ jer bl.a. av Nämnden för offentlig upphandlings yttrande (dnr 2003/0289- 29). Vidare framgår av Kammarrätten i Stockholms dom den 17 juni 2008 (mål nr 3378-08) att ett obligatoriskt krav som helt utelämnats inte kan bli föremål för förtydligande. Av Kammarrätten i Jönköpings dom den 25 sep­ tember 2009 (mål nr 2467-09) och Kammarrätten i Göteborgs dom den 10 maj 2012 (mål nr 6248-11) följer att en komplettering föranledd av brist avseende obligatoriskt krav inte kan ske efter anbudstidens utgång utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Komplettering­ en/förtydligandet har i vart fall inneburit en otillåten särbehandling av VR samt en begränsning av konkurrensen. Infranord har lidit, eller riskerar att lida, skada av överträdelsen då Infranord skulle hamna på första plats i upphandlingen om VR:s anbud förkastas. Trafikverket motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. VR har i sitt anbud angivit att bolaget tagit del av de fyra första kompletterande föreskrifterna, men har av förbiseende inte räknat upp KF nr 5. Det framgår emellertid av Trafikverkets aktivitetslogg från upphandlingssystemet CTM att VR tagit del av KF nr 5. Att KF nr 5 inte angivits framgår således som en uppenbar felskrivning eller annat up­ penbart fel i anbudet. Någon ny uppgift har inte tillförts upphandlingsären­ det, utan det handlar om ett tillåtet förtydligande om Trafikverkets uppfatt- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1577-13 I FALUN Enhet 2 ning av VR:s anbud, alternativt en tillåten komplettering. Uppgiften är möjlig att göra föremål för förtydligande eller komplettering eftersom detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Uppgif­ ten den 3 april 2013 kan även ses som en tillåten rättelse av ett uppenbart fel i anbudet, då det rätta förhållandet var känt för Trafikverket. Det fram­ står som orimligt och i strid med proportionalitetsprincipen att ovanstående hantering skulle vara i strid med LUF. LUF:s regler och principer har till­ lämpats korrekt och Infranord har därmed inte lidit någon skada. BESTÄMMELSER M. M. För att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först efter att rättelse har gjorts, måste Infranord visa att Tra­ fikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna i LUF innebär att upphandlande myndigheter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet Gfr 16 kap. 6 § och 1 kap. 24 § LUF). En upphandlande enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enheten får begära att en anbudsansö­ kan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Gfr 9 kap. 8 § LUF). SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av förfrågningsunderlaget, UFB.31, åttonde stycket, punkten 3, framgår följande: "Av anbudet ska framgå att hänsyn tagits till eventuella komplet- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1577-13 IFALUN Enhet 2 terande föreskrifter, nummer och datum." Av KF nr 5 framgår vidare att "Hänsyn ska tas till denna Kompletterande föreskrift i Ert anbud." KF nr 5 svarade såvitt framgår på en ställd fråga angående kravet i UFB.31 (åt­ tonde stycket, punkten 4 c)) angående "anmält organ", tillhandahållande av underhållsplan och infrastrukturregister. Förvaltningsrätten kan i den delen notera att det är ostridigt att VR:s anbud vid tiden för anbudstidens utgång inte innehöll uppgiften vad avser KF nr 5, som utgjorde ett skall-krav enligt UFB.31. Vad som framkommit om att Trafikverket, enligt den åberopade aktivitetsloggen från upphandlingssy­ stemet CTM, hade uppgift om att nämnda uppgift skickats ut till VR per e­ post den 15 mars 2013 och att VB tagit del av denna samma dag, dvs. in­ nan tiden för inlämnande av anbud gick ut, ger endast stöd för att VR haft tillgång till uppgiften. Eftersom VR:s anbud saknat den aktuella uppgiften i sitt anbud är det enligt förvaltningsrättens bedömning klarlagt att VR inte uppfyllt det ställda skall-kravet vid anbudsfristens utgång. Frågan blir då om den senare lämnade uppgiften, som läkt denna brist i anbudet, kan anses utgöra en tillåten komplettering till ursprungligt anbud i LUF:s mening, dvs. om denna kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren har att tillse att an­ budet är komplett och innehåller samtliga begärda uppgifter i föreskriven form samt att beställaren inte har någon laglig rätt att begära förtydligan­ den eller kompletteringar annat än i undantagsfall (se UFB.3). Av lagtexten följer att en anbudsansökan eller ett anbud får förtydligas eller komplette­ ras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning Qfr 9 kap. 8 § LUF). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1577-13 I FALUN Enhet 2 Vad först gäller den aktuella uppgiftens art kan konstateras att VR i sitt ursprungliga anbud angett att man tagit hänsyn till samtliga komplette­ rande föreskrifter förutom den sista (nr 5). Mot bakgrund av detta och då Trafikverket hade vetskap om att VR även tagit del av den sista komplette­ rande föreskriften har Trafikverket enligt förvaltningsrättens bedömning i den uppkomna situationen haft rätt att begära in en bekräftelse avseende aktuell uppgift på det sätt som skett, förutsatt att detta kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. För att ta ställning i denna fråga blir enligt förvaltningsrättens mening den aktuella uppgiftens art av betydelse, dvs. om innehållet i den kompletterande föreskriften på något sätt kunnat påverka anbudssumman eller anbuden i övrigt Gfr EU­ domstolens dom den 29 mars 2012, C-599/10). Trafikverket har i den de­ len framhållit att de uppgifter som tillförts skett utan inverkan på anbuds­ summan eller andra delar av anbudet. Infranord har för sin del fört fram att kompletteringen inneburit en otillåten särbehandling av VR samt en be­ gränsning av konkurrensen. Några konkreta omständigheter på vilket sätt detta hade kunnat ske har dock inte förts fram från Infranords sida. Mot denna bakgrund är det förvaltningsrättens bedömning att Infranord inte visat att den tillförda uppgiften inneburit särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Mot denna bakgrund och med beaktande av proportional­ itetsprincipen har det varit fråga om en sådan tillåten komplettering som avses i 9 kap. 8 § LUF. Något stöd för ett ingripande enligt LUF på de av Infranord anförda grunderna finns därför inte, varför ansökan om över­ prövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). Essa Malmqvist rådman 6 lIfii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I --vissa fiilHår avtal.slutas omedelo-art_ ._ -E�tt_______ _ överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16. kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU