FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2017-01-26 Avdelriing 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE FSD Göteborg AB, 556720-6668 ElofLindälvs Gata 1 414 58 Göteborg MOTPART Lunds kommun Box41 221 00 Lund Ombud: Advokat David Hertzmari Advokatfirman Gärde & Partners AB Danderydsgatan 14 114 26 Stockholm SAKEN Sida 1 (8) 2017 -01- 2 6 Avd Dnr KSnr Aktbll -- Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Lunds kommuns upphandling av brand­ sakkunnig till serviceförvaltningen, dnr KS 2015/0917, ska göras om. Må1nr 8331-16 ! Dok.Id 356262 Postadress Box 4522 203 20 Mahnö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenima]mo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8331-16 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomför en upphandling av brandsakkunnig till service­ förvaltningen, dnr KS 2015/0917. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud har kommunen beslutat att anta anbudet från FireTech Engineering Emron AB. Anbudet från FSD Göteborg AB föl'kastades då det enligt kommunen inte uppfyller kravet på att konsulten ska ha minst fem (5) års erfarenhet som brandsak­ kunnig. YRKANDEN OCH INSTÅLLNING FSD Göteborg AB, nedan FSD, ansöker om överprövning av upphandling­ en och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan anbudsutvärderingen gjorts om med beaktande av att ingen av konsulterna i de inlämnade anbu­ den kan ha haft minst fem års erfarenhet som brandsakkunnig enligt BFS 2011:17. Som grund för sin ansökan anför FSD bl.a. följande. Den person som den vinnande anbudsgivaren angivit som sakkunnig brand erhöll sin certifiering enligt BFS2011:17 den21 juni2012 och har inte ens varit ce1ti­ fierad sakkunnig inom brandskydd enligt BFS2011:17 i fyra år när upp­ handlingen skickades ut och han kan således omöjligt ha minst fem års erfa­ renhet. FSD vill med detta påvisa att ingen av konsulterna i de inlämnade anbuden varken har, hade eller kan ha haft minst fem års erfarenhet som ce1tifierad sakkunnig inom brandskydd enligt BFS2011:17. Hela utvärde­ ringen ska därför göras om. I och med att förfrågningsunderlaget var otyd­ ligt formulerat i avsnitt 4.2.2 avseende vilket krav som gällde för "sakkun­ nig brandskydd" ställdes en väldigt tydlig fråga om det var sakkunnig enligt BFS2011:17 som avsågs. Kommunen svarade då att det var detta som av­ sågs. Om tidigare ce1tifieringar hade varit godkända borde kommunen ha svarat det på frågan. Nu hänvisar man väldigt tydligt till BFS2011:17 i sva­ ret, vilket tyder på att kommunen är ute efter den senaste kompetensnivån. Det borde vara omöjligt att som anbudsgivare "tolka in" att även så gamla FÖRVALTNINGSRÅTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida3 8331-16 regler som BFS 1996:54 skulle vara tillgängliga när svaret på frågan var BFS 2011:17. Det borde vara ett brott mot LOU att godkänna tidigare certi­ fieringar som kompetens.krav. I övergångsreglerna för BFS 2011:17 framgår mycket riktigt att sakkunniga med certifikat enligt de äldre reglerna får fort­ sätta arbeta i ärenden som påbörjats efter 2 maj 2011 under filrutsättning att den sakkunnige skaffat sig kunskap om plan- och bygglagen och plan- och byggförordningen. Den person som den vinnande anbudsgivaren angivit som sakkunnig brand har dock inte påvisat minst fem års erfarenhet som certifierad enligt BFS 2011:17 utifrån de krav för certifierad sakkunnig som anges i BFS 2011:17. Om förvaltningsrätten skulle gå på kommunens tolk­ ning om att tidigare certifie1ingar för sakkunnig brand ändå skulle vara gil­ tiga i detta fall hävdar FSD att upphandlingen i så fall blir för riktad mot i princip en enda leverantör. Enligt LOU får inte kraven varn så snäva att endast en leverantör kan lämna anbud. Då är det ju ingen upphandling i konkurrens eftersom kommunen i det fallet ställt kraven så att konkurrens inte kan erhåilas. Om den upphandlande myndigheten hade gjort en korrekt prövning för samtliga anbud och även utfört och redovisat referenstagningen så hade bo­ laget kunnat komma med som upphandlad brandsakkunnig. Då genomgång av referenser inte redovisats i anbudsutvärderingen finns även möjlighet att FSD hade kunnat komma först på listan. Kommunens tilldelningsbeslut har medfört att FSD har lidit eller kan komma att lida skada. Lunds kommun bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. FSD har inte förmått visa att bolaget uppfyller samtliga av kommtmens obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget, 4.2.2 Egenskap­ er och referenser Brandsakkunnig, punkten 7 avseende konsults e1farenhet, varför anbudet uteslutits från upphandlingens utvärderingsfas. Boverkets föreskrifter och allmänna råd om certifiering av sakkunniga inom bl'and­ skydd (BFS 2011:17) trädde i kraft den 2 maj 2011 varvid Boverkets före­ skrifter och allmänna råd (BFS 1996:54) om certifiering av fristående sak- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8331-16 IMALMÖ Avdelning 1 kunniga kontrollanter inom. brandområdet samt Boverkets föreskrifter om. ändring av verkets föreskrifter och allmänna råd om certifiering av fri­ stående sakkunniga kontrollanter inom brandområdet (BFS 2009:18) upp­ hörde att gälla. Av övergångsbestämmelserna till BFS 2011:17 framgår att sakkunniga får fmisätta arbeta i ärenden som påbörjats före ikraftträdandet den 2 maj 2011 och att sakkunniga med certifikat utfärdat enligt de äldre reglerna även får fo11sätta arbeta i ärenden som påböijats efter ikraftträdan­ det den 2 maj 2011. Detta förutsätter att de sakkunniga skaffar sig kunskap om plan- och bygglagen (2010:900) och plan- och byggförordningen (2011:338) med tillhörande regler. Följaktligen borde anbudsgivare förstå att det är sakkunniga med ceiiifiering enligt BFS 2011:17 eller BFS 1996:5 4 som efter.frågas samt att erfarenhetskravet även kan uppfyllas genom att den sakkunnige varit verksam med innehav av certifiering enligt BFS 1996:54. Eftersom kravet gäller certifiering som grundas på föreskrifter vilka kan vara gällande från viss tid till annan kan det knappast anses felaktigt att hänvisa till de gällande föreskrifterna. Kommm1en bestrider att dess hänvis­ ning till BFS 2011 :17 utesluter konsulter med erfarenhet som certifierade enligt tidigare gällande föreskrifte1·. Likaledes bestrids att godkännande av konsulter m.ed erfarenhet som certifierade enligt tidigal'e gällande föreskrif­ ter har skett i efterhand. Genom hänvisning till de gällande föreskrifterna anser kommunen däimed att kravet är tillräckligt tydligt utformat. Förfråg­ ningsunderlaget innehåller inget krav om att erfarenhet som certifierad sak­ kunnig ska styrkas genom biläggande av säi·skilt intyg eller annat dokument. Kravuppfyllnad i denna del styrks genom att anbudsgivare bekräftar att kra­ vet är uppfyllt och bifogar CV för erbjuden person som. styrker efter.frågad erfarenhet och kompetens m.ed kronologisk uppställning av anställningar inklusive beskrivning av ingående arbetsuppgifter och utbildningar med årtal angivet. Den vinnande anbudsgivaren har styrkt erbjuden konsults kravuppfyllelse. FSD har gj011 en felaktig tolkning av erfarenhetskravet var­ för bolagets invändning redan av denna anledning ska lämnas utan bifall. Kravet medför inte heller i övrigt något åsidosättande av likabehandlings- FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM p1'incipe11. Det har med all önskvärd tydlighet framgått av förfrågningsun­ derlag och lämnade svar under anbudstiden hur kvalifice1ing och utvärde­ ring av anbuden skulle komma att ske. Kvalificering och utvärdering har utförts i enlighet med vad som angetts varför upphandlingsförfarandet upp­ fyller de upphandlingsl'ättsliga kraven på transparens, likabehandling och propo11ionalitet. Om FSD:s anbud skulle ha tillåtits gå vidal'e till utvärde­ ringsfasen skulle kommunen ha åsidosatt likabehandlingspl'incipen då inte alla anbudsgivare hade bedömts utifrån samma krav. FSD:s anbud brister i kravöverensstämmelse i avseenden som har stor betydelse for kommunens möjlighet att bedöma bolagets tekniska förmåga och kapacitet. Bristerna har inte kunnat läkas genom begäran om komplettering/förtydligande. Lunds kommun har således haft fog för att förkasta anbudet från upphandlingen. Syftet kravet ska tillgodose är att Lunds kommun ska erhålla erforderligt underlag för att kunna bedöma anbudsgivamas tekniska :lli1måga och kapa­ citet att ut:llira uppdraget som upphandlingen avser. Kommunen anser att kravet har varit lämpligt, effektivt och nödvändigt för att tillförsäkra att de erbjudna konsulterna besitter tillräcklig kompetens för att utföra de efterfrå­ gade tjänsterna. Omständigheten att brandkonsulter som forst erhållit ce11i­ fikatefterår2· 011intefårmöjlighetattkonkufferaomkontraktetkaninte anses vara oproportionerlig till det eftersträvade syftet. Kravet på erfarenhet ska således anses vara förenligt med proportionalitetsprincipen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8331-1 6 I MALMÖ Avdelning 1 lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare pl'inciperna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 och6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har bmtit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrlittens bedömning De grundläggande principema om likabehandling och transparens innefattar att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt formulerat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig" heten tillmäter betydelse vid upphandlingen, Vidare ska fötfrågningsun­ derlaget vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och no1malt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upphandlande enhe�ens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräck­ ligt för att en leverantör med utgångspunkt i för:frågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Inuaktuelltfötfrågningsunderlagangesunderpunkten42. .1Personal,att leverantören ska tiIJhandahålla och offerera brandsakkunnig. Vidare anges under punkten 4.2.2 Egenskaper och referenser Brandsakkunnig följande. Leveranfören ska erbjuda minst en (1) brandsakkunnig för tjänstens utfö" rande. Respektive erbjuden person ska uppfylla kraven nedan. Följande egenskaper är enligt beställaren mening viktiga egenskaper för att konsulten ska klara arbetsuppgifterna: - Konsulten ska vara utbildad brandingenjör. Sida7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 8331-16 IMALMÖ Avdelning 1 - Konsulten ska vara sakkunnig bmndskydd. - Konsulten ska ha god samarbetsförmåga och ha erfarenhet att samarbeta med konstruktörer, entreprenörer, myndigheter och beställare. - Konsulten ska ha kunskap om 4804, A8T06, ABK09, LOU, PBL, BBR med flera lagkrav och gällande forfattningar och branschstandarder. - Konsulten ska ha kunskap om beställarens Projekteringsanvisningar. - Konsulten ska vara van att läsa och utföra projekterings- och bygghand- lingar. - Konsulten ska ha minst 5 års erfarenhet som brandsakkunnig. Lunds kommun har även under anbudstiden i "Frågor och svar" föl'tydligat vad som avses med begreppet sakkunnig brandskydd och därvid angett att det är certifiernd sakkunnig brand enligt BFS 201 1:17 som avses. Enligt forvaltningsrättens mening framgår av förfrågningsunderlaget samt frågor och svar att efterfrågad konsult ska vara sakkunnig brandskydd och att det med detta avses certifierad sakkunnig brand enligt BFS 2011: 17. Förvaltningsrätten kan emellel'tid inte finna, när det gäller erfarenhetskravet på fem år, att det i förfrågningsunderlaget kan anses framgå att detta krav även skulle innefatta ett certifieringskrav under minst fem år enligt BFS 2011:17 eller att erfarenhetskravet även kan uppfyllas genom certifiering enligt BFS 1996:54. Kommunen har inte heller i frågor och svar gjort något förtydligande i detta avseende. Något krav på angivande av certifiering upp­ ställs inte i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening riske­ rar den otydliga utformningen av det aktuella kravet att lämna utrymme för olika tolkningar av dess innebörd och det kan inte uteslutas att detta förhål­ lande medfött att anbud lämnats utan tillräcklig insikt om vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Förfrågningsunderlaget är därför enligt förvaltningsrättens mening inte så klrut och tydligt utformat som de grnndläggande principerna i LOU förutsätter. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8331-16 ! MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att Lunds kommun därige­ nom har brntit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens ochattfeletmedförtattbolagetliditellerriskeratattlidaskada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således. FSD yrkar att upphand­ lingen ska rättas och att ny utvärdering ska ske. När förutsättningar för in­ gripande enligt LOU föreligger är det rätten som beslutar om upphandlingen ska rättas eller göras om Gfr HFD 2005 ref. 47). Med hänsyn till att de aktu­ ella bristerna i upphandlingsförfarandet hänför sig till en otydlighet i för­ frågningsunderla$et och däl.med till det konk:ml'ensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Det antecknas att förvaltningsrätten genom dom denna dag även i ett annat mål gällande samma upphandling (mål m 8652-16) har förol'dnat om ingd­ pande enligt LOU på så sätt att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Sune Wennel'berg har föredragit målet. Bilaga 'f SVERIGES DoMSTO-LAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND . 7_{ :