Avd Dnr KSnr A KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM � Avdelning 05. KLAGANDE DOM 2015-01-22 Meddelad i Stockholm Sida 1 (4) Mål nr 6806-14 KONKURRENSVERKET 2 8 � Aktbil Sodexo AB, 556232-7873 ?Qf!: "" Ombud: Advokat Carl Bokwall ochjur.kand. Lisa Hjalmarsson Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens Gränd 1 111 27 Stockholm MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 3 oktober 2014 i mål nr 16119-14, se bilaga A t.. i ,J -u 1·- SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 326827 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 2 Mål nr 6806-14 YRKANDEN M.M. Sodexo AB yrkar att kammarrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så vis att en ny utvärdering genomförs med beaktande av Sodexos anbud. Det står klart att det inte är förenligt med proportionalitetsprincipen att tillämpa kravet i punkten 18.9 på det sätt kommunen har gjort. Det görs inte gällande att det ifrågavarande kravet som sådant är irrelevant eller av oväsentlig betydelse. Däremot är den specifika avvikelsen i Sodexos anbud av oväsentlig betydelse. Det går enkelt att utläsa mängden enkelomättat fett i anbudet eftersom det motsvarar skillnaden mellan den redovisade totala mängden fett och de redovisade mängderna :fleromättat samt mättat fett. Sodexos anbud uppfyller på så vis syftet med kravet, dvs. att kommunen får fram information om hur många gram respektive fettsyra svarar för. Avvikelsen i Sodexos anbud är inte av betydelse för att syftet med kravet ska uppnås. Inför det första tilldelningsbeslutet ansåg kommunen inte att det var viktigt att det enkelomättade fettet specificerats för att kravet skulle anses uppfyllt. Det var först när en annan anbudsgivare kontaktade kommunen om detta som kommunen intog en annan, strikt formalistisk, hållning och diskvalificerade Sodexos anbud. Nacka kommun yrkar att överklagandet avslås. Till stöd för sin talan anför Nacka kommun i huvudsak följande. Om kommunen särbehandlar Sodexo skulle det innebära ett brott mot de grundläggande principerna och framförallt kravet att alla ska behandlas lika. Kraven i 18.9 kan inte stå i strid med proportionalitetsprincipen då det varken gynnar eller missgynnar någon av anbudsgivarna. Sodexo har inte uppfyllt ska- kravet i 18.9. Det är inte Nacka kommun som ska omräkna Sodexos anbud för att ska-kravet ska vara uppfyllt. Ska-kravet är vidare en förutsättning för att KAMMARRÄ TTEN ISTOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 3 Mål nr 6806-14 Livsmedelsverkets krav på tillagning ur näringssynpunkt ska kunna uppfyllas. SKÄLENFÖRKAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om Nacka kommun har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091) och om detta i sådant fall medfört att Sodexo lidit eller kunnat komma att lida skada. Det är ostridigt att Sodexo har redovisat den totala mängden fett och mängderna fleromättat samt mättat fett. Det ska-krav som Sodexo inte har uppfyllt är att ange mängden enkelomättat fett, vilket framgår av ska­ kravet i 18.9, näringsberäkning. I likhet med förvaltningsrätten anser kammarrätten att ska-kravet i förfrågningsunderlagets punkt 18.9 är klart och lättförståeligt. Även om det går att räkna ut mängden enkelomättat fett utifrån de övriga angivna fetternas mängd i förhållande till den totala mängden fett är ska-kravet i 18.9 inte uppfyllt. Om Nacka kommun skulle ha beaktat Sodexos anbud skulle det ha inneburit ett avsteg från likabehandlingsprincipen. Det kan inte anses oproportionerligt att Nacka kommun upprätthållit det i förfrågnings­ underlaget uppställda ska-kravet. Mot bakgrund härav anser kammarrätten att kommunen har gjort rätt när den inte utvärderade Sodexos anbud på grund av att ska-kravet inte var uppfyllt. Sodexos . KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 4 Mål m 6806-1 4 överklagande ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Christina Eng lagman ordförande referent -·�oJ 'Tu-� � kammarrättsråd Åsa Barat Ullenius föredragande -�era:-� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm ISTOCKHOLM 2014-10-03 16119-14 Sida1 (4) Allmänna avdelningen Enhet12 SÖKANDE SodexoAB, 55p232-7873 Box47620 117 94 Stockholm Meddelad i Stockholm Ombud: Advokat Carl Bokwall och jur kand. Lisa.Hjalmarsson Advokatf1ITD.an Cederquist RB Box1670 111 96 Stockholm MOTPART Nacka kommun 1 31 81 Nacka SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dök.Id 529871 · Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm 08-561 680 00 E-post: 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockb.o1m@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1611 9-14 YRKANDENM.M. Nacka kommun genomför en upphandling avseende drift av skolkök (KFKS 2014/157-050): Upphandlingen sker med förenklat förfarande en-· ligt 4 kap. l�gen (2007:1091) om offentlig upphandling. I ett tilldelnings­ beslut 2014-7-04 har Nacka kommun antagit annan anbud3.givare än Sodexo AB, som inte ansågs ha uppfyllt ställt ska.krav 18.9. Sodexo AB (Sodexo) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse och anför till stöd för sin talan bl.a följande. Förfrågningsunderlagets kravspecifik:ation punkt18.9 anges att en fyraveckorsmatsedel ska vara näringsberäknad utifrån10-12 år och att "i näringsberäkningen ska minst deklareras Energi (kj och kcal), Energigivande näringsämnen: protein-, kolhydrat- och fettmängd (fleromättat, enkelomättat och mättat fett i gram)". Det stämmer att Sodexo inte specificerat det enkelomättade fettet under en egen rubrik i näringsberäkningen. I anbudet framgår dock andelen enkelomättat fett i gram av näringsberäkningama, eftersom det enkelomät­ tade fettet är det som kvarstår när fleromättat och mättat fett dras bort från den totala mängden fett. Efterfrågad information framgår således av anbu­ det. Nacka kommun och dess kostekonomer måste rimligen ha varit inför­ stådda med att det enkelomättade fettet erhålls så länge de två andra fettsy­ rorna och den totala mängden fett är kända. Detta visas inte minst av det faktum att Nacka vid det första tilldelningsbeslutet inte ansåg att det fanns några som helst brister i anbudet. Att tillämpa kravet på att enkelomättat fett måste specificeras vore oproportionerligt givet syftet med kravet och konsekvenserna för såväl Sodexo som kommunen av att förkasta det bästa anbudet� upphan�ingen. Det skulle även vara ett brott mot likabehand­ lingsprincipen_. Nacka kommun (Nacka) Sodexos yrkar ått ansökan avslås och anför bl.a. följande. Sodexo har i sin. ansökan vidimerat att de inte uppfyllt kravet i I STOCKHOLM Allmänna avdelningen. Sida 3 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 16119-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen punkt18.9. Att Sodexo anser att laavet är onödigt förändrar ingenting. Det är inte Nacka sorri ska omräkna Sodexos anbud för att kravet ska vara upp­ fyllt. Övriga anbudsgivare har utan problem klarat laavet. Att särbehandla Sodexo skulle innebära ett brott mot de grundläggande principerna och särskilt likabehandling. Sodexo har i yttrande anfört bl.a. följande. Sodexö anser inte att kravet är onödigt men däremot att kravet är uppfyllt genom att det framgår av anbu­ det. Syftet med kravet i p. 1 8.9 är att kommunen ska få information om hur många gram respektive fettsyra svarar för. Eftersom kommunen får fram denna information genom de uppgifter som lämnats i anbudet är det inte nödvändigt för att uppnå syftet med kravet att särskilt specificera det en­ kelomättade fettet. Det är fast rättspraxis att det inte är förenligt med pro­ portionalitetsprincipen· att förkasta ett anbud enbart till följd av irrelevanta och oväsentliga avvikelser från obligatoriska krav i förhållande till syftet med den aktuella upphandlingen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET I förfrågningsunderlaget punkt18.9 andra stycket anges följande. "I nä­ ringsberäkningen ska minst följande deklareras: Energi (k:J och kcal), Energigivande näringsämnen: protein-, kolhydrat- och fettmängd (flero- ·- mättat, enkelomättat och mättat fett i gram) och energifördelning kolhyd- rat, fett och protein samt fiber, vitamin C och D, folat, kalcium, järn och salt." Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten finner att ska-kravet i förfrågningsunderlagets punkt �8.9 är klart och lätt förståeligt. Även förfrågningsunderlag �om inte är optimalt utformade f'ar· godtas under förutsättning att de prindper som bär FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 1611 9-1 4 upp lagen ?ID offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50 ). I detta fall har Sodexo inte visat att Nacka h ar brutit-mot någon sådan princip. Detta särskilt mot bakgrund av att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare bör kunna tolka innebörden av förfrågningsun­ derlaget i nu aktuell del på samma sätt. Vid dessa förhållanden ska Sodexos ansökan om överprövning· avslås. _ HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas.- Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 10 9/lA LOU). / f)f,fJ�JI / Madeleine Benndorf Rådman Peter Collert har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättsti\lämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl tiIl sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstil\stånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007: l 091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: l 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisf'ar,dåkammarrättenintehar fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa for sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammaiTättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1je särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9