FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I UPPSALA 2016-04-04 Mål nr 4715-15 Sida 1 (8) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box 1536 171 29 Solna Ombud: Advokat Carl Noren och Jur.kand. Nils Karlsson Green Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ricoh Sverige AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET Avd 2016 -04- 0 5 .., Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 177281 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Telefon 018-431 63 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Besöksadress Kungsgatan 49 Telefax 018-10 00 34 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4715-15 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Upplands Väsby kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende kopiatorer, skrivare samt service som tjänst (KS2015:271). Vid. anbudstidens utgång hade anbud inkommit från bland annat Ricoh Sverige AB (Ricoh) och Team Digital Office Stockholm AB (TDO). Den28 augusti 2015 beslutade kommunen att anta anbudet från TDO. Ricoh yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts genom en ny utvärdering vid vilken anbudet från TDO ska förkastas och anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Anbudet från TDO uppfyller inte det obligatoriska miljökrav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Anbudet innehåller inte information om hur alla komponenter ska omhändertas. Av TDO: s anbud framgår att TDO använder sig av Ricoh Resource Smart Return System (Ricoh Return) för återvinning av uttjänt förbrukningsmaterial. Programmet omfattar dock inte toner­ flaskor, endast tonerkassetter/tonerpatroner. Tonerflaskor, som utgör en betydande del av det förbrukningsmaterial som uppstår vid användning av de produkter som TDO offererar, måste därför omhändertas på annat sätt. Hur TDO avser att omhänderta tonerflaskor framgår inte av deras anbud. Det må vara hänt att det svenska ordet "tonerflaskor" inte är särskilt vanligt förekommande men produkten som ordet avser är mycket vanlig. En sökning på den engelska motsvarigheten till begreppet ger minst lika många träffar somt.ex. "tonerpatron" eller "toner cartridge" hos återförsäljare av bläck och toner. Eftersom TDO inte har redogjort för hur toner-flaskor ska tas om hand uppfyller deras anbud inte kraven i punkt 1.20. Anbudet från TDO uppfyller inte kvalificeringskravet som uppställts angående referensuppdag. Av TDO:s två referenser omfattar avtalet med den ena utskrift som tjänst för receptskrivare. Detta är inte ett referens­ uppdrag som uppfyller kravet i punkten 3.1 förfrågningsunderlaget eftersom Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4715-15 I UPPSALA utskrifterna som upphandlas utförs av en särskild typ av maskiner som kommunen har fokuserat på genom hela förfrågningsunderlaget, s.k. MFP­ enheter ("Multifunctional Product"). Även det aktuella kravet på mot­ svarande leveransvolym.er nämner MFP-enheter. Den enda rimliga tolk­ ningen av kravet i punkten3.1 är att referensen gäller ett uppdrag där antingen minst samma antal MFP-enheter har använts, eller motsvarande utskriftsmängd har producerats av MFP-enheter. För att avgöra huruvida en anbudsgivare har kapacitet att utföra tjänsten är det inte möjligt att se till ett uppdrag som avser en annan typ av maskin. En receptskrivare är en helt annan maskin. MFP-enheter har både en utskrifts- och kopieringsfunktion samt fax och skanner. En receptskrivare har inte någon kopieringsfunktion, fax eller scanner, kan inte skriva ut papper i A3 och har en lägre pappers­ kapacitet och produktionshastighet. En årlig utskriftsmängd från en recept­ skrivare kan inte heller jämföras med en årlig utskriftsmängd från en MFP­ enhet. Det är två helt olika maskiner som har olika kostnader per utskrift och olika servicebehov. När det gäller receptskrivare utförs den mesta av servicen av kunden själv, vilket innebär att ett sådant uppdrag har betydligt större likhet med en leverans av hårdvara än ett helhetsåtagande som "utskrift som tjänst". Värdet på avtalet med referensen är därför utan betydelse för bedömningen av om TDO har kapacitet att utföra tjänsten som upphandlingen avser. Frågorna i punken3.2 har ingen koppling till kvalificeringskravet i punkten3.1 och kan inte användas för att avgöra hur den senare punkten ska tolkas. Genom att beakta anbudet från TDO trots att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav har kommunen brutit mot principerna om likabehandling och transparens. Detta har medfört att Ricoh, som hade den näst lägsta utvärderingssumman, har lidit eller riskerar att lida skada. Upplands Väsby kommun (kommunen) yrkar att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. TDO:s anbud uppfyller det uppställda kravet på Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4715-15 DOMSKÄL Rättslig reglering m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- I UPPSALA miljö. Enligt deras anbud omhändertas och sorteras "alla komponenter" och enligt vad kommunen utläser av texten är det TDO som hämtar upp detta. Därmed har TDO redogjort för hur allt förbrukningsmaterial omhändertas oavsett om det går via Ricoh Return eller annan väg. Prodoc, nordisk generalagent för Richoh International genom Nashuatec tillika leverantör till TDO, har vidare angett att begreppet tonerflaska inte används i dag och att företaget på ett eller annat sätt tar hand om det som innehåller toner. Ricoh har inte kunnat påvisa att den ifrågasatta referensen inte är en full­ värdig referens i enlighet med förfrågningsunderlaget. Det är utskrift som tjänst som efterfrågas och fokus är på leverantören och dess kapacitet att genomföra leveransen, inte vilken maskinpark som krävs för att leverera. Begagnade maskiner är tillåtna om det kan sänka priset. De fokuserar på utskriften i hand, inte maskinparken. För att se till att maskinerna är i drift ställs krav på kvalitet och tillgänglighet och att denna sköts av leverantören. Utvärderingsmodellen baseras på föregående års utskrifter, avrundat till 4 miljoner i svartvitt och 1,2 miljoner i färg. Hela avtalsvärdet för 3+1 år uppskattas enligt TDO:s anbud till 3,4 mnkr och enligt Richos anbud till 4 mnkr. Värdet på det ifrågasatta referensavtalet uppges av TDO till 9 mnkr. I beskrivningen av referensen ingår en detaljerad översikt över TDO:s kapa­ citet och förmåga att erbjuda utskrift som tjänst i sin helhet. Hur man ska tolka kravet på referenser framgår av punkten 3.2 i förfrågningsunderlaget Den ifrågasatta referensen har svarat ja på de frågor som enligt denna punk kan komma att ställas till de referenser som lämnats i det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är därmed en fullgod referens. TDO uppfyller därmed de uppställda kraven på referenser. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4715-15 I UPPSALA lingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och propor­ tionalitet ska iakttas. Av praxis följer att det strider mot likabehandlings­ principen att utvärdera och anta anbud som inte uppfyller skall-kraven (se EU-domstolens dom i mål C-243/89, kommissionen mot Danmark, p. 37). Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Kravetpå redogörelse enligtp. 1.20 Miljö I förfrågningsunderlaget, punkten 1.20, Miljö, anges att anbudsgivaren i sitt anbud skall redogöra för hur uttjänt förbrukningsmaterial kan omhändertas alternativt renoveras för återanvändning. I punkten anges dessförinnan att alla statliga myndigheter enligt EU:s förordning 106/2008 i sina upphand­ lingar av kontorsmaskiner ska ställa minst samma energieffektivitetskrav som finns i den senaste versionen av Energy Star (motsvarar basnivå). Enligt förvaltningsrättens mening har det i och med den aktuella formuleringen i 1.20 uppställts ett obligatoriskt krav på samtliga anbudsgivare att lämna en redogörelse i anbudet avseende hur uttjänt förbrukningsmaterial kan omhändertas alternativt renoveras. TDO har lämnat en sådan redogörelse. Frågan är därmed om redogörelsen kan anses uppfylla det krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att det i punkten 1.20 inte uppställs något krav på redogörelsens omfattning eller detaljrikedom. Vidare anges det inte uttryckligen vad redogörelsen syftar till. Rubriken över den aktuella punkten, "Miljö", och hänvisningen i punkten till EU:s förordning om energieffektivitetsmärkning av kontorsutrustning och märket Energy Star Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4715-15 I UPPSALA indikerar att den efterfrågade redogörelsen syftar till att kontrollera en viss miljöstandard. Den efterfrågade redogörelsen ska dock beskriva omhänder­ tagande alternativt renovering av uttjänt förbrukningsmaterial, inte de upphandlade tjänsternas energieffektivitet. Vilken miljöstandard som redogörelsen syftar till att kontrollera kan därmed inte klart utläsas. Utöver otydligheten avseende redogörelsens syfte framgår inte heller vad som avses med förbrukningsartiklar i punkten. Under punkten4.2, Pris, anges att lämnade klickpriser bl.a. ska omfatta förbrukningsmaterial (toner, trummor, fuser, oljor, häftklammer o dyl.). Att det är samma definition av förbrukningsmaterial som avses i punkten 1.20 kan dock inte utläsas. Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår det därmed inte vilka krav den efterfrågade redogörelsen syftar till att kontrollera och det framgår inte heller vilken typ av förbrukningsmaterial som ska redogöras för eller hur pass detaljerad och omfattande redogörelsen ska vara. Punkten 1.20 kan därmed inte anses uppställa ett krav på en fullständig redogörelse av leverantörens hantering av uttjänt förbrukningsmaterial. Eftersom det inte framgår av förfrågningsunderlaget vad redogörelsen avser kontrollera och det inte heller framgår hur pass detaljerad redogörelsen ska vara bedömer förvaltningsrätten att kravet på redogörelsens innehåll måste ställas lågt. Den upphandlande myndigheten måste vidare anses ha ett visst tolkningsföreträde, tillämpat inom ramen för unionsrättens principer, beträffande skrivningar i det egna förfrågningsunderlaget. Kommunen menar härvid att TDO uppfyller kravet på redogörelse. Även om det får anses utrett i målet att det finns en skillnad till funktion och återvinnings­ process mellan enklare och tekniskt mer avancerade behållare för toner­ pulver anser förvaltningsrätten att TDO:s redogörelse inte är behäftad med sådana brister att den inte uppfyller kravet enligt förfrågningsunderlaget. TDO:s anbud uppfyller således skall-kravet i punkten 1.20 och kommunen har därmed inte brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4715-15 bestämmelse i LOU genom att godkänna TDO:s redogörelse. Skäl för ingripande mot upphandlingen på denna punkt saknas därför. Referenskravet I förfrågningsunderlaget, under punkten 3.1, kvalificeringskrav på leveran­ törer, anges att anbudsgivare som anlitas för utförandet ska ha mångårig vana avseende leverans av kopiatw;� och skrivare till större företag eller offentliga förvaltningar med liknande storlek. Bevis på detta ska vara minst två (2) referenser från uppdrag de senaste4 åren, med motsvarande leveransvolymer, som tjänst, (minst samma antal MFPer eller utskriftsmängd). TDO har redovisat två referensuppdrag. I det ena anges att avtalet omfattar utskrift som tjänst för receptskrivare och TDO Print Server Management. Frågan i målet är om denna referens uppfyller kravet i punkten 1.30. En upphandlande myndighet får vid utvärderingen av referenser anses ha ett betydande utrymme när det gäller att bedöma om en leverantör kan anses uppfylla ett krav på erfarenhet Qfr. Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 13 oktober 2014 i mål nr 1011-14). Enligt punkten 1.30 syftar kravet på referenser till att visa att anbudsgivare har mångårig vana avseende leverans av kopiatorer och skrivare. Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår inte av punkten att anbudsgivare ska ha vana av leverans av specifikt maskiner som har förmåga att utföra såväl kopiering som utskrift. Det krav på vana som referenserna syftar till att bekräfta kan enligt förvaltningsrättens bedömning inte anses begränsat till tidigare erfarenhet av leverans av specifikt MFP-enheter. Som Ricoh har anfört talar utformningen av kravet på de referenser som ska lämnas som bevis för att den efterfrågade vanan finns, för att de uppgivna I UPPSALA 1· FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 8 4715-15 referensuppdragen ska ha avsett MFP-enheter. Den aktuella hänvisningen till MFP-enheter åt erfinns dock inom parentes som en beskrivning över leveransvolymen och med alternativet "samma utskriftsmängd". Det fram.­ går inte uttryckligen att samma utskriftsmängd ska avse utskrifter från MFP­ enheter. Utifrån villkorets utformning och syfte, och med beaktande av att upphandlingsförernålet är utskrift och kopiering som tjänst, bedöm.er förvaltningsrätten att det inte är visat att referensuppdraget måste avse ett uppdrag med MFP-enheter och att begreppet samma utskriftsrnängd ska ges en sådan specifik tolkning att det är utskriftsmängd producerad av MFP­ enheter som avses. Avtalet med den lämnade referensen har värderats till ett värde som klart överstiger det förväntade värdet av upphandlingen i målet. Uppdraget som har utförts åt den lämnade referensen har innefattat utskrifter från skrivare. Förvaltningsrätten anser därför att kommunen har haft fog för att godta det åberopade referensuppdraget och att TDO därigenom visat att bolaget upp­ fyller kravet på vana i förfrågningsunderlaget. Kommunen har således inte brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att godkänna TDO:s referenser. Skäl för ingripande mot upphandlingen saknas därför även på denna punkt. Sammanfattning Det har inte framkommit att TDO:s anbud brister i kravuppfyllande på sådant sätt att kommunens godkännande av detta strider mot någon av de unionsrättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU. Ricohs ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. �HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). �"'CC('l� �Q�� � Benny Lindholm förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Peter Wilen.