FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-06-20 Meddelad i Uppsala Mål nr 2304-12 Enhet 1 Sida 1 (6) CleanosolAB,556289-1068 Ombud:Advokat Kristian Pedersen och jur. kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Västerås kommun 721 87 Västerås Ombud: Stadsjuristen Åsa Olsson ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING KONKURREl'JSVfffrCET 2C!2 -OG- 2 1 Avd Dnr Doss Västerås kommuns upphandling "Ramavtal avseende vägmarkeringsar­ beten",dnr 2011/1027-TN SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,LOU Dok.Id 62751 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOMSKÄL Förvaltningsrätten avslår CleanosolAB:s ansökan. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2304-12 I UPPSALA 2012-06 -20 BAKGRUND Västerås kommun (kommunen) har genom ett förenklat förfarande ge­ nomfört en upphandling av ramavtal avseende vägmarkeringsarbeten, dnr 2011/1027-TN (upphandlingen). Kommunen meddelade i beslut den25 april2012 att Cleanosol AB:s anbud förkastades. YRKANDEN Cleanosol AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjort. Rättelse ska göras på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid anbudet från bolaget tas upp till utvärdering. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden. GRUNDER M.M. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kommunen har brutit mot likabehandlings- och transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU genom att utan stöd i förfrågningsunderlaget förkasta bolagets anbud.Till följd av kommunens överträdelse har bolaget, som offererat det lägsta priset i upp­ handlingen, gått miste om att tilldelas ramavtal i upphandlingen. Däimed kan konstateras att bolaget lider eller i vart fall riskerar att lida skada. En­ ligt kommunens tilldelningsbeslut har bolaget inte uppfyllt kravet på att ha minst riskklass 3 enligt UC. Vidare hm· Geveko AB (moderbolaget), mo­ derbolag till bolaget och lämnare av en moderbolagsgaranti för bolaget i upphandlingen, enligt kommunen inte uppfyllt laavet på årsomsättning. Kommunen har därför ansett att bolaget anbud inte uppfyller kraven på ekonomisk och finansiell ställning. Av de aktuella kraven framgår det att det är fråga om två olika krav avseende ekonomisk ställning, dvs. ett krav på omsättning och ett krav på laeditvärdighet. Kraven är helt fristående från varandra, och bedömningen av om Iaaven är uppfyllda ska göras sepa- , Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2304-12 2012-06-20 rat för respektive krav. Bolaget uppfyller kravet på resursbas och har därför av naturliga skäl inte åberopat moderbolagets,eller annans,kapacitet för uppfyllande av detta krav. Moderbolaget uppfyller kravet på kreditvärdig­ het. Moderbolaget garanterar bolagets fullgörande av förpliktelser gente­ mot kommunen. Moderbolaget ställer således sin kapacitet till förfogande i de delar bolagets anbud inte ensamt kan uppfylla kommunens krav i upp­ handlingen. Bolaget har i sitt anbud visat att moderbolagets kapacitet åbe­ ropats endast avseende kravet på kreditvärdighet. Kommunen anför till grund för sin talan bl.a. följande. I förfrågningsun­ derlaget uppställdes laav på anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning. Vid kontroll av bolagets ekonomiska stabilitet framkom att bola­ get under de senaste två åren haft en omsättning som i genomsnitt översteg två miljoner kronor. Bolaget uppfyllde således kravet på resursbas. Bola­ gets laeditvärdighet visade sig dock inte nå högre än riskklass 1 hos UC, dvs. till en nivå som låg två enheter lägre än vad kommunen begärde. För att råda bot på bristande kreditvärdighet bifogade bolaget till sitt anbud en moderbolagsgaranti från moderbolaget. Kommunens kontroll av moderbo­ lagets ekonomiska stabilitet gav vid handen att det visserligen uppfyllde kravet på kreditvärdighet enligt UC. Med en årsomsättning på noll la upp­ fyllde moderbolaget dock inte kravet på resursbas. Det samlade omdömet om moderbolagets ekonomiska stabilitet blev därför att inte heller moder­ bolaget uppfyllde de uppställda kraven på ekonomisk stabilitet. Mot den bakgrunden ansågs moderbolagsgarantin inte råda bot på bolagets bris­ tande kreditvärdighet. Bolagets anbud förkastades därför. Enligt kommu­ nens uppfattning är en moderbolagsgaranti att jämställa med ett åtagande om proprieborgen,dvs. ett borgensåtagande som vid utebliven betalning innebär att laav kan riktas endera mot gäldenären eller den som ställt bor­ gen/garantin. I den aktuella upphandlingen torde det därför krävas att mo­ derbolaget uppfyller både kravet på resursbas och la·editvärdighet för att moderbolagets garanti ska kunna tillmätas någon betydelse för bolagets I UPPSALA Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23041- 2 2012-06-20 anbud. Moderbolaget uppfyller inte kravet på resursbas. Bolaget har därför inte heller med 4beropande av moderbolagsgarantin uppfyllt de ställda kraven på ekonomisk stabilitet. Bolaget genmäler bl.a. följande. Kommunen har efter att ha konstaterat att bolaget uppfyller kravet på resursbas och moderbolaget uppfyller kravet på kreditvärdighet, gått vidare i sin prövning och även kontrollerat moderbo­ lagets omsättning. Kommunen har därvid kommit fram till att "det samlade omdömet" avseende moderbolaget var att det inte uppfyllde kraven i upp­ handlingen. Kommunens konstaterande har dock inte kunnat läggas till grund för att förkasta bolagets anbud eftersom anbudet, till följd av att bo­ laget uppfyller kravet på resursbas och moderbolaget uppfyller laavet på kreditvärdighet, uppfyller båda kraven avseende ekonomisk stabilitet. Det har inte framgått av förfrågningsunderlaget att samtliga krav på ekonomisk stabilitet måste vara uppfyllda av ett och samma företag, och en sådan tolkning skulle också strida mot bestämmelserna om åberopande av annans kapacitet i15 kap.15 § LOU. Det kommunen anför avseende att moderbo­ lagsgarantin skulle vara att jämställa med proprieborgen saknar relevans, eftersom det inte kan utläsas av förutsättningarna i upphandlingen att det krävs att ett moderbolag, vars ekonomiska kapacitet åberopas för de delar anbudsgivaren själv inte uppfyller viss efterfrågad nivå, ska kunna uppfylla kravet på både resursbas och laeditvärdighet. DOMSKÄL Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Likabehandlingsprincipen inne­ bär att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hän­ syn. Principen om att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt, den s.k. transparensprincipen, innebär att upphandlingar ska präglas av öppen- I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23041- 2 2012-06-20 het och förutsebarhet. Denna princip innebär bl.a. ett krav på att den upp­ handlande myndigheten inte frångår det förfrågningsunderlag som den tagit fram. Kommunen har förkastat bolagets anbud på grunden att bolaget inte upp­ fyller kravet på ekonomiskt stabilitet. Bolaget anser sig uppfylla laavet på ekonomisk stabilitet. I ABF.51 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Ekonomisk stabilitet ocl,,finansiell ställning 2.1 Ekonomiskt stabilitet En förutsättning för att entreprenören ska kunna upphandlas är att entreprenören har tillräcklig ekonomiskt stabilitet. 2.11 Krav på resursbas: Omsättningen under de senaste två åren ska i medeltal uppgå till 2 miljoner kr. 2.12 Kreditvärdighet: Anbudsgivare ska vid tidpunkten för anbudslämnandet ha en kre­ ditvärdighet motsvarande en kreditbedömning som visar lägst risk­ klass 3 hos UC. I målet är det ostridigt att bolaget uppfyller laavet på resursbas men inte kravet på kreditvärdighet. Det är också ostridigt att moderbolaget upp­ fyller kravet på kreditvärdighet men inte kravet på resursbas. Det förvalt­ ningsrätten har att ta ställning till är om bolaget genom att åberopa mo­ derbolagets kapacitet uppfyller laavet på ekonomisk stabilitet. I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2304-12 2012-0 6-20 En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på am1at sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. (15 kap.15 a § LOU) Av förfrågningsunderlaget framgår att ekonomisk stabilitet är ett av de villkor som ställs på anbudsgivaren i upphandlingen. Kommunen har här­ vid valt att mäta den ekonomiska stabiliteten genom två mått, krav på re­ sursbas och kreditvärdighet. För att en anbudsgivare ska vara tillräckligt ekonomiskt stabil för att kum1a komma i fråga laävs det enligt förfråg­ ningsunderlaget att både kravet på resursbas och laeditvärdighet ska vara uppfyllt. Varken bolaget eller moderbolaget uppfyller kraven på resursbas och kreditvärdighet och kan därmed inte anses vara tillräckligt ekonomiskt stabilt. Bolaget har därigenom inte visat att det förfogar över nödvändiga ekonomiska resurser när kontraktet ska fullgöras. Bolaget kan därmed inte anses ha läkt bristen av tillräcklig ekonomiskt stabilitet genom att åberopa moderbolagets ekonomiska stabilitet. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det inte är visat att bola­ gets anbud uppfyller kravet på ekonomisk stabilitet i förfrågningsunderla­ get. Kommunen har därmed haft fog för att förkasta bolagets anbud. Bola­ gets ansökan om rättelse enligt 16 kap. 6 § LOD ska därför avslås. (/4-_ MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV310 9/IA LOU) \:I •- I Peter Målet har handlagts av Maiiin Bäckström. I UPPSALA HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överldaga föi-valtningsrättens beslut ska skriva till Ka:tntnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till föi-valtningsrätten inom tre·veckor från den dag då klaganden fick: del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen får överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnat prövningstillstånd orn det är av vikt för ledning av rättstillätnpningen att överklagandet prövas, anledning förekornm.er till ändring i det slut vartill förvaltningstätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om ptövningstillstånd inte meddelas ståt föi-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför rnan anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om föi-valtningstättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av föi-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar ombud ska denne sätJ.da in fullrnal�t i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om övei-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänstet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar hat gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infoimation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snarast DV3109/1ALOU görs till kammarrätten, Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till föi-valtningsrätten.