Dok.Id 372667 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag–fredag 08:00-16:00 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Taxi Trelleborg AB, 556354-9996 Ombud: advokaten Christian Härdgård Advokatfirman Delphi i Malmö AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö MOTPART Trelleborgs kommun Rådhuset 231 83 Trelleborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ___________________ FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Taxi Trelleborg AB:s ansökan om ingripande en- ligt LOU. ____________________ 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2017-05-12 Mål nr 1930-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1930-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Trelleborgs kommun genomför upphandling benämnd ”Färdtjänst, SEN 2016/326”. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 14 februari 2017 ska kontrakt tilldelas Vellingetaxi AB (Vellingetaxi). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Taxi Trelleborg AB (Taxi Trelleborg) ansöker om överprövning av upp- handlingen och yrkar i första hand att den ska rättas på så sätt att en ny ut- värdering genomförs, i vilken anbudet från Vellingetaxi inte ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering genomförs, i vilken anbudet från Taxi Trelleborg ska tilldelas åtminstone lika många poäng som Vellingetaxi för utvärderingskriteriet ”kvalitet ge- nom genomförandebeskrivning”. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande. Trelleborgs kommun har handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU när man har kvalificerat och antagit Vellingetaxis anbud trots att detta inte uppfyller samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget punkten 4.16 Fordon och utrustning framgår bl.a. att intyg eller foto som visar att kraven är uppfyllda ska bifogas anbudet. Vellingetaxi har angett följande angående det aktuella skall-kravet. ”Våra specialfordon byggs en- ligt specialfordon 2014 beskrivningen från svensk kollektivtrafik som bifo- gas upphandlingen.” Som redovisats ovan är skall-kravet utformat så att anbudsgivaren till sitt anbud ska bifoga antingen intyg eller foto som visar att kraven är uppfyllda. Det dokument som Vellingetaxi har bifogat sitt an- bud kan varken anses utgöra ett intyg eller ett foto som visar att kraven är uppfyllda. Det är i upphandlingen ett skall-krav att specialfordon ska vara utrustade med nackstöd som fälls ut från sidan i bilen. Det dokument som 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1930-17 I MALMÖ Avdelning 1 Vellingetaxi hänvisat till, dvs. Svensk kollektivtrafik 2014, innehåller dock inga bestämmelser om att specialfordon ska vara utrustade med denna typ av nackstöd. Dokumentet kan således inte användas för att styrka att skall- kravet är uppfyllt. Vidare har Vellingetaxi i sitt anbud åberopat andra företags kapacitet till fullgörande av det aktuella kontraktet. Enligt 11 kap 12 § LOU ska en leve- rantör som åberopar annat företags kapacitet tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Kommunen har be- gärt att anbudsgivare ska bifoga eventuella intyg/dokument. Vellingetaxi har inte till sitt anbud bifogat intyg/dokument från de företag vars kapacitet bo- laget har åberopat. Med hänsyn till det anförda har Vellingetaxi inte uppfyllt samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget. Vid utvärdering av utvärderingskriteriet ”kvalitet genom genomförandebe- skrivning” har kommunen i strid med likabehandlingsprincipen tilldelat Vellingetaxi fler poäng än Taxi Trelleborg trots att Taxi Trelleborgs anbud innehåller i princip identisk information som Vellingetaxis anbud. Taxi Trelleborg har det aktuella uppdraget sedan 2013 och har således bäst kun- skap om uppdraget. Bolagets chaufförer kännerresenärerna och kundunder- sökning har visat att 90 procent av kunderna är nöjda. Övertagandet skulle inte bli några som helst problem om Taxi Trelleborg som redan har uppdra- get skulle tilldelas kontraktet. Taxi Trelleborgs anbud borde tilldelas åt- minstone lika många poäng som Vellingetaxi för det aktuella kriteriet. Taxi Trelleborg har placerat sig som två i upphandlingen. Om kommunen inte hade handlat i strid med LOU i nämnda hänseenden skulle Taxi Trelle- borg ha tilldelats kontrakt. Bolaget har därmed lidit eller riskerat att lida skada. Förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger därmed. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1930-17 I MALMÖ Avdelning 1 Trelleborgs kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl- jande. Vellingetaxi uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen och det har därför inte funnits anledning att förkasta anbudet. Kommunen har genomfört prövningen och utvärderingen av anbuden i enlighet med princi- perna i 1 kap. 9 § LOU. Taxi Trelleborg har inte lidit eller riskerat att lida skada till följd av de påstådda bristerna. Vellingetaxi har i likhet med övriga anbudsgivare svarat jakande på den fråga som åtföljer de beskrivna kraven i punkt 4.16 i förfrågningsunderlaget. Vellingetaxi har också uppgivit att de specialfordon man använder byggs i enlighet med Svensk kollektivtrafiks anvisningar och detta syns utgöra ett bevis om kravuppfyllelse så gott som något. Specialfordon 2014 är den nat- ionellt accepterade normen för hur specialfordon ska byggas. Vellingetaxi följer denna norm. Det är inte möjligt att uppfinna egna intyg som inte står i överensstämmelse med nationell lagstiftning. Specialfordon 2014 speglar den nationella lagstiftningen. Kommunen har avsett att anbudsgivarnas svar i punkt 4.16 ska åtföljas av intyg eller foto, men vilken typ av intyg har inte angetts. De tre anbudsgivarna har därför tolkat frågan på olika sätt. Taxi Trelleborg har medsänt registreringsbevis samt bilder på två olika fordon, vilka inte ägs av bolaget och vilka inte skulle ha godkänts vid avtalsstart. Taxi Kurir har själv skrivit ett intyg som undertecknats av VD och Vel- lingetaxi har påtalat att man gör sina påbyggnader i enlighet med Svensk kollektivtrafiks bestämmelser. Samtliga anbudsgivare uppfyller tillfyllest det som kommunen avsett med frågeställningen. Vad gäller nackstöd är det fullt tillräckligt att ha svarat ja på frågan om huruvida ställda krav uppfylls. Det finns ingen beskrivning av nackstöd i Taxi Trelleborgs anbud och ej heller framgår det av medsända bilder att kravet uppfylls. Punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget anger att anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet för att klara åtagandet, följt av en uppmaning att redogöra för sitt bolag och sina resurser. Det är enkom detta som Vel- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1930-17 I MALMÖ Avdelning 1 lingetaxi har gjort i sin beskrivning. Det faktum att Vellingetaxi har samar- bete med andra bolag innebär inte på något sätt att Vellingetaxi har åberopat andra bolags kapacitet. Det Vellingetaxi beskriver är ett nära samarbete bl.a. kvalitets- och miljömässigt. Det sägs ingenting om att det skulle vara andra företags fordon eller chaufförer som är tänkta att utföra uppdraget. Vel- lingetaxi har mycket väl beskrivit sina resurser och har därför på ett full- ständigt och korrekt sätt funnits besvara och uppfylla det som kommunen avsett. Av förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt hur utvärderingen kommer att gå till och utvärderingsmodellen uppfyller grundläggande krav på tydlighet och transparens. Någon jämförelse mellan anbuden har inte skett i denna del utan de fem personerna i utvärderingsgruppen har utgått från de målformuleringar som noga beskrivits. Bedömning har gjorts utifrån hur väl anbudsgivarna har förmått beskriva och besvara de olika kvalitetsav- snitten med kommunens målformuleringar som utgångspunkt. Att Vel- lingetaxi i stort sett genomgående av samtliga personer fått högre poäng än de övriga två anbudsgivarna måste påvisa att detta anbud totalt sett innehål- ler de kvalitativt bästa beskrivningarna. Personerna har inte haft kännedom om varandras poängsättning och ej heller om aktuell prisbild. Att Taxi Trel- leborg har och har haft det aktuella uppdraget är ovidkommande. Det är vad Taxi Trelleborg har bifogat anbudet som har bedömts. Upphandlingen har genomförts i så god tid att det finns tid för vinnaren att genomföra överta- gandet på ett betryggande sätt. Avtalsstart är satt till senare delen av augusti 2017 så det föreligger inget som hindrar Vellingetaxi att leverera efterfrågad tjänst vid avtalsstart. Taxi Trelleborg genmäler i huvudsak följande. Hur Taxi Trelleborg och Taxi Kurir har valt att utforma sina anbud är inte föremål för prövning i detta mål. Med hänsyn till hur det aktuella skall-kravet i punkten 4.16 är formulerat kan det inte uppfattas på något annat sätt än att anbudsgivaren 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1930-17 I MALMÖ Avdelning 1 ska acceptera skall-kraven samt till anbudet bifoga intyg eller foto som visar att skall-kraven är uppfyllda. Kommunen har i Frågor och svar bekräftat att ett intyg eller ett foto som visar att kraven är uppfyllda ska bifogas anbudet. Kommunens uppgift i rätten om hur kravet ska tolkas känns ansträngd. Vad kommunen har anfört angående dokumentet ”Svensk kollektivtrafik Speci- alfordon 2014”saknar helt relevans för den aktuella prövningen. Kommunen har utformat ett skall-krav som de tre anbudsgivarna har tolkat helt olika. Därutöver tycks det råda viss förvirring hos kommunen om hur kravet ska tolkas och vilken del av kravet som ska redovisas genom foto eller intyg samt vilken del av kravet som det är tillräckligt att anbudsgivaren besvarar jakande. Med hänsyn till detta kan det ifrågasättas om skall-kravet uppfyller kravet på transparens. I sitt anbud har Vellingetaxi anfört att man använder sig av fordon från Taxi 72000 Ystad samt att man har ett nära samarbete med Taxi 7200 Ystad, Taxi Ängelholm, Taxi Höganäs samt Vejbystrands taxi. Beskrivningen kan inte uppfattas på annat sätt än att bolaget åberopat de andra bolagens kapa- citet för att klara åtagandet. Man kan inte förutsätta att de redovisade resur- serna inte kommer att användas för uppdraget. Det är ett uttryckligt krav i 11 kap. 12 § LOU att en leverantör som åberopar annans kapacitet ska till- handahålla ett åtagande eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. Det spelar ingen roll om kommunen har krävt detta i förfrågningsunderlaget eller inte. Kommunens utvärdering av Taxi Trelleborgs anbud i förhållande till övriga anbud ifrågasätts. Det kan helt objektivt ifrågasättas hur Vellingetaxi kan få fler poäng än bolaget för kriteriet ”Övertagandeplan” när Taxi Trelleborg idag innehar kontraktet. Detta scenario bör rimligen rendera högst poäng när kontraktet bara behöver löpa vidare utan byte av leverantör. Av Vel- lingetaxis övertagandeplan kan man utläsa att ”Tidsåtgång för nyrekrytering av tilläggspersonal och fordonsanskaffning är 3 månader från avtalsteck- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1930-17 I MALMÖ Avdelning 1 nandet. Detta innebär att Vellingetaxi idag inte har de resurser som krävs för att fullgöra uppdraget. Den efterfrågade tjänsten kan därför inte levereras vid avtalsstart och kan således inte få full poäng för sin övertagandeplan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö- rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Taxi Trelleborg gör gällande att Trelleborgs kommun brutit mot LOU ge- nom att anta anbudet från Vellingetaxi trots att detta inte har uppfyllt samt- liga obligatoriska krav i upphandlingen samt genom att i strid med likabe- handlingsprincipen tilldela Vellingetaxi fler poäng än bolaget vid utvärde- ring av kriteriet ”kvalitet genom genomförandebeskrivning”. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1930-17 I MALMÖ Avdelning 1 För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav får inte antas. Taxi Trelleborg hävdar att Vellingetaxi inte uppfyller kraven i punkten 4.16 i förfrågningsunderlaget eftersom inget intyg eller foto som visar att kraven är uppfyllda har bifogats anbudet. I den aktuella punkten i förfrågningsun- derlaget anges bl.a. följande. Specialfordon ska vara utrustade med lyftplatta, eller dylikt, och låsanordning för rullstol. Låsanordning och tillräckligt utrymme ska finnas för specialkonstruerande rullstolar utan demontering av exempelvis utskjutande nackstöd, fotstöd eller armstöd under transporten. Intyg eller foto som visar att dessa krav uppfylls ska bifogas anbudet. Liftar och låsanord- ningar servas en gång per år. Specialfordon ska vara utrustade med den typ av nackstöd som fälls ut från sidan i bilen. Den resande ska sitta i färdriktningen. Uppfylls/accepteras ovanstående (Ja/nej svar) Kravgräns Ja Bifoga intyg eller foto avseende specialfordon (Bifogat dokument) I Frågor och svar har angående det aktuella kravet bl.a. angetts följande. Vi vill ha antingen ett intyg som talar om att fordonet är anpassat för rullstolar utan att dessa på något sätt behöver demonteras, eller ett foto där man kan se att kraven uppfylls. Om man i nuläget inte har något fordon som uppfyller kraven, men kommer att skaffa det inför avtalsstart, måste man ange detta. Vellingetaxi har i sitt anbud svarat jakande på frågan om kraven upp- fylls/accepteras samt anfört följande. ”Våra specialfordon byggs enligt spe- cialfordon 2014 beskrivningen från svensk kollektivtrafik som bifogas upp- handlingen”. ”Bilaga 1 Svensk Kollektivtrafik Specialfordon 2014 i pdf”. Kommunen har bedömt att bolagets uppgift att de specialfordon man an- vänder byggs i enlighet med Svensk kollektivtrafiks anvisningar utgjort ett godtagbart bevis om kravuppfyllelse och anser därför att det aktuella kravet har uppfyllts av Vellingetaxi. Det har inte enligt förvaltningsrättens mening 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1930-17 I MALMÖ Avdelning 1 inte visats att kommunen i denna bedömning avvikit från förfrågningsun- derlaget, brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Kravet avseende bifogande av intyg eller foto är mycket vagt formulerat och ger anbudsgivarna stort utrymme för tolkning av vad som begärs, vilket återspeglas i de anbud som lämnats. Kommunen har ansett att kravet har uppfyllts av samtliga anbudsgivare. Något formkrav för efterfrå- gat intyg har inte uppställts och Vellingetaxis svar får uppfattas som ett in- tygande. Vad gäller Taxi Trelleborgs invändning att det dokument som Vellingetaxi hänvisat till inte innehåller några bestämmelser om att specialfordon ska vara utrustade med viss typ av nackstöd konstaterar rätten att så som kravet har formulerats innefattas inte kravet avseende nackstöd ska strykas genom intyg eller foto. Taxi Trelleborg hävdar vidare att anbudet från Vellingetaxi ska förkastas eftersom bolaget i sitt anbud åberopat andra företags kapacitet, men inte till sitt anbud bifogat intyg/dokument från de företag vars kapacitet bolaget har åberopat. Förvaltningsrätten finner dock inte tillräckligt stöd för Taxi Trel- leborgs uppfattning att Vellingetaxi i sitt anbud åberopat andra företags ka- pacitet. Trelleborgs kommun har gjort bedömningen att Vellingetaxi har uppfyllt ställda krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet för att klara åtagandet och denna bedömning har inte visats strida mot LOU. Rätten finner mot bakgrund av det ovan anförda att det inte är visat att Trel- leborgs kommun genom att ta upp anbudet från Vellingetaxi till utvärdering har brutit mot bestämmelserna i LOU. Vad gäller åberopad bristande likabehandling vid anbudsutvärderingen av kriteriet ”kvalitet genom genomförandebeskrivning” har Taxi Trelleborg i sin argumentation huvudsakligen uppehållit sig kring bolagets kännedom 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1930-17 I MALMÖ Avdelning 1 om uppdraget så som nuvarande leverantör, bolagets lokalkännedom/ kund- nöjdhet och de fördelar bolagets innehav av kontraktet innebär för överta- gandet samt den effekt som bolaget anser att dessa faktorer borde ha haft för poängsättningen av bolagets anbud i förhållande till anbudet från Vel- lingetaxi. Såsom anförts av Trelleborgs kommun framgår dock tydligt av förfrågningsunderlaget att vad som ska utvärderas under det aktuella krite- riet är de genomförandebeskrivningar som anbudsgivarna har haft att bifoga sina anbud och att bedömning sker utifrån hur väl anbudsgivarna har förmått beskriva och besvara de olika utvärderingspunkterna med kommunens mål- formuleringar som utgångspunkt. Enligt förvaltningsrättens mening visar inte vad Taxi Trelleborg anfört och åberopat att Trelleborgs kommun vid anbudsutvärderingen tagit ovidkommande hänsyn, brutit mot likabehand- lingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid med LOU. Taxi Trelleborg har även anfört att det kan ifrågasättas om i upphandlingen uppställt obligatoriskt krav avseende bifogande av intyg eller foto uppfyller kravet på transparens. För det fall att Taxi Trelleborg har avsett att åberopa bristande transparens i förfrågningsunderlaget som grund för ingripande mot upphandlingen kan konstateras att Taxi Trelleborg inte har redogjort för hur en eventuell brist i detta hänseende har medfört skada eller risk för skada för bolaget. Vid nu angivna förhållanden och då Taxi Trelleborg inte heller i övrigt an- fört något som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Bertil Idarsson Lena Palmér har föredragit målet. 10 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri- velsen ska dock skickas eller lämnas till för- valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över- klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för- valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- en att överklagandet prövas av högre rätt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv- ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp- gift om förvaltningsrättens namn, målnum- mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do- men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:  lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,  lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller  lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND DV 3109/1B LOU • Producerat av Domstolsverket • 2015-08