FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2011-07--11 Meddelad i Linköping SÖKANDE D OFFICE arkitekter AB, 556686-2503 Heurlins plats 1 413 01 Göteborg MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN Mål nr 1216-11 Enhet 2 Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandlmg, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Aktbil KONKURRENSVERi(ET J 2011 -01- 1 2 I Avd Dnr Doss Dok.Id 4400 8 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2511 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-2510 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1216-11 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Fortifikationsverket genomför en upphandling avseende Ramavtal för tek­ niska konsulttjänster i Västra Götaland och Småland (dnr 2948/2010). Upphandlingen omfattar Göteborg, Såtenäs, Skövde, Karlsborg och Eksjö och är indelad i två teknikområden; utredning/projektering/ dokumenta­ tion samt byggledning/kontroll/besiktning. Teknikområdena är i sin tur uppdelade i fjorton teknikfack med olika funktioner. Upphandlingen har genomförts med förenklat förfarande. Grund för tilldelning av kontrakt är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Utvärderingskriterier är pris och fackkompetens, som viktas med 50 procent vardera. Vid utvärderingen av fackkompetens görs värderingen i relation mellan givna anbud. - D Office Arkitekter AB (bolaget) har lämnat anbud inom områdena Göteborg, Såte­ näs och Skövde avseende teknikfack arkitekt/bygg/konstruktion inom tek­ nikområde utredning/ prqjektering/ dokumentation. - Fortifikationsverket har genom tilldelningsbeslut den 15 februari 2011 beslutat att anta annan anbudsgivare än bolaget. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid bolagets anbud beaktas och bolagets åberopade fackkompetens värderas högre. Fmiifikationsverket yrkar att förvaltningsrätten ska avslå ansökan. ANSÖKAN M.M. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget har vid utvärderingen tilldelats högsta poäng avseende pris och lägsta poäng avseende fackkompetens. Fortifikationsverket har förklarat poängsättningen med att det vid utvärde­ ringen konstaterats att referensuppdrag (tre stycken under de tre senaste åren) för offererad uppdragsledare/handläggare inte framgår av anbudet, vilket medfört smärre poängavdrag vid en relativ utvärdering mellan anbu- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1216-11 I LINKÖPING den. Fortifikationsverket har inte redovisat hur de tre utvärderingsgrunder­ na har viktats sinsemellan och inte heller vilka omständigheter som legat till grund för beslutet. - Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare uppvisa tre referensuppdrag som utförts under de tre senaste åren och som är relevanta för det teknikfack/teknikområde som anbudet avser. Enligt anbudsformuläret omfattar teknikområdet utredning /projektering /dokumentation ett antal olika teknikfack, däribland arkitekt /bygg / kon­ struktion. Bolagets anbud avser nämnda teknikfack och innehåller tre rele­ vanta referensuppdrag som utförts under de tre senaste åren. Vidare inne­ håller bolagets anbud tre personliga referenser vardera för Ann Dahlberg respektive Charles Chu. I anbudet finns ytterligare referenser för pågående projekt. Därmed uppfyller bolaget de krav på referenser som uppställts i förfrågningsunderlaget. Sammanfattningsvis har bolaget blivit felaktigt utvärderat och har därmed lidit skada. Fortifikationsverket bestrider bifall till bolagets ansökan och anför bl.a. föUande. Något fel har inte begåtts vid upphandlingen. Val/kvalificering av anbudsgivare och anbudsutvärdering har skett i enlighet med reglerna i LOU och de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. För teknik­ facket arkitekt/bygg/ konstruktion skulle anbudsgivare namnge offererade uppdragsledare och handläggare för teknikfacken/funktionerna arkitekt, bygg, beskrivare, kalkyl och konstruktion. Detta innebär att totalt sex kon­ sulter kunde anges för utvärdering. I bolagets fall har endast två konsulter angivits för utvärdering. Ann Dalberg som är arkitekt, har angivit sig själv som uppdragsledare för arkitekt, bygg, beskrivning och kalkyl. - Av an­ budsfonnuläret framgår tydligt att det av CV ska framgå att minst tre upp­ drag har utförts under de tre senaste åren. Uppdragen ska redovisas med en beskrivning av funktion för den uppdragsledare/handläggare som har utfört uppdraget. - För teknikfacket arkitekt/bygg/konstruktion ska anbuden om­ fatta sex olika funktioner. Av dessa har Ann Dalberg angivit sig själv på fem funktioner. Det framgår emellertid inte av de lämnade referensuppdra­ gen att vana finns av byggbeskrivning. Anbudet innehåller endast en pro- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1216-11 I LINKÖPING grambeskrivning. Vad beträffar funktionen kalkyl finns endast angivet pre­ liminära kalkyler i tidiga skeden. För funktionen konstmktion offereras Charles Chu. I dennes referenslista redovisas inte något uppdrag där kon­ struktion ingår. Sammantaget har detta medfö1i ett smärre poängavdrag vid en relativ utvärdering mellan anbuden. På samma sätt har bedömning skett avseende värdering av organisation, där de flesta anbudsgivare har anmält sex konsulter med CV för de olika funktionerna. Bolaget har valt att i an­ budet endast ange att de har ytterligare resurser. Bolaget har i genmäle anfö1i bl.a. följande. Trots upprepade förfrågningar kan/vill Fortifikationsverket inte redovisa hur utvärderingskriterierna vik­ tas sinsemellan och gentemot andra anbudsgivare. Verket redovisar inte heller vilket ytterligare underlag utöver anbud som ligger till gnmd för utvärderingen. Om en poängsättningsmatris inte upprättats avseende ovan­ stående punkter och om k1iterier för poängsättningen inte har definierats, har utvärderingen genomförts på ett godtyckligt sätt. Som exempel på bo­ lagets kompetens kan nämnas att Ann Dahlberg just nu för Fortifikations-­ verkets räkning har fem pågående uppdrag varav två är generalkonsultupp­ drag där bolaget svarar för samtliga teknikfack. Hon nomineras dessutom under 2011 till Fortifikationsverkets arkitekturpris för två projekt. Det kan mot bakgmnd härav ifrågasättas hur erfarenheter bedömts, hur referenstag­ ningen genomfö1is samt hur åberopad kompetens värderats. Bolaget har i anbudet redovisat en underkonsultgrnpp som omfattar nio större konsultfö­ retag med mycket bred kompetens. I sin utvärdering har Fortifikationsver­ ket i strid med LOU inte värderat dessa underkonsulter som egen personal. Verket menar att bolaget inte redovisat ytterligare resurser, vilket är direkt felaktigt. Fortifikationsverket har infört ett nytt begrepp, "funktion", som man säger sig ha använt för utvärderingen. Begreppet funktion anges inte som kriterium i förfrågan och är inte definierat där. I anbudsinfordran talas om teknikområden och teknikfack. I de referensuppdrag och CV bolaget 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1216-11 I LINKÖPING fogat till anbudet hade bolaget kunnat redovisa kompetens för samtliga s.k "funktioner" om detta framgått som önskemål i AFK.U5.2. Fortifikationsverket genmäler bl.a. följande. Bolaget påstår sig ha offere­ rat en konsultgrupp för de faciliteter som saknas i den egna organisationen. Bolaget har dock inte lämnat något styrkt bevis/åtagande om förfogande av annan leverantörs kapacitet. Detta har Fortifikationsverket krävt och det är dessutom ett krav enligt LOU. Bolaget påstår vidare att "funktion" är ett nytt begrepp. Begreppet finns emellertid med i anbudsforrnuläret. Det för­ tjänar att påpekas, att om bolaget funnit oklarheter i förfrågningsunderlaget skulle frågor om detta ha ställts under anbudstiden (se AFKB4.22). Bolaget har avslutningsvis anfört bl.a. fö\jande. Fortifikationsverket påpe­ kar att begreppet "funktion" finns ornnämnt i anbudsformuläret. Det är visserligen riktigt såvitt avser krav på innehåll i CV. "Funktion" är emel­ lertid ett generellt begrepp som måste definieras för att det skall vara be­ gripligt för en anbudsgivare. Fortifikationsverket borde ha hänvisat till att det är de personalkategorier som listas under Telmikfack i anbudsforrnulä­ ret som avses med "funktion". Eftersom detta inte framgår har bolaget inte heller redovisat dess kompetens på det sätt som Fortifikationsverket nu säger sig velat ha. Användandet av det svårdefinierade begreppet "funk­ tion" är väsentligt för bolaget, eftersom det är den enda brist som Fortifika­ tionsverket kunnat påtala i bolagets anbud. Det måste vara möjligt för an­ budsgivama att förstå vad den upphandlande myndigheten efterfrågar och på vilka grunder utvärderingen kommer att ske. Förfrågningsunderlaget saknar en poängskala samt information om vad som krävs for att anbuds­ givarna ska erhålla respektive poäng etc. Inte heller i efterhand har Fortifi­ kationsverket kunnat redovisa detta. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1216-11 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Fö1:fi·ågningsunderlaget I punkten AFK US.2 - Värderingsgrunder vid anbudsprövning anges h·e punkter för utvärdering av fackkompetens: • • Allmänna och specifika fackkunskaper för erbjuden uppdragsledare och handläggare Erbjuden uppdragsledare och handläggares erfarenheter av liknande uppdrag samt referenser • ella underkonsulter beträffande avsedda tjänster Konsultens erbjudna organisation och resurs/kapacitet inkl eventu­ Lagtext m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomfö­ ra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principer­ na om ömsesidigt erkä1mande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU följer att den upphandlande myndigheten ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan kornn1a att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1216-11 I LINKÖPING Förvaltningsrätten görföljande bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det med anledning av vad sökanden har framfö1i i målet finns anledning att vidta åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. För att rätten ska vidta åtgärder enligt LOU krävs även att sökanden kan visa att denne har lidit eller kan kmmna att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Inför en upphandling kan den upphandlande myndigheten fritt utfonna förfråg­ ningsunderlaget Det måste dock stå i överensstämmelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. I principerna för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU ingår även principerna om transparens och förutsebarhet. Bolaget har bl.a. påtalat brister i den utvärderingsmodell som använts vid upphandlingen och menar att den ger utrymme för godtyckliga bedöm­ ningar. Fortifikationsverket har häremot anfö1i att utvärderingen genom­ fö1is i linje med LOU och de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar att det i anbudsunderlaget saknas fullgod information om hur utvärderingen kommer att genomföras. Det saknas bl.a. en poängskala eller liknande som kan användas som referenspunkt för myndigheten och anbudsgivarna. Det saknas vidare information om hur värderingsgrunderna avseende fackkompetens ska viktas sinsemellan. En­ ligt principen om transparens ska den upphandlande myndigheten bl.a. lämna så utförlig infonnation om hur utvärderingen av anbuden ska ske att leverantören efter förmåga kan utforma ett konkurrensmässigt anbud. Prin­ cipen kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara uppfylld i före­ varande upphandling. Av bolaget åberopade brister har medfört att an­ budsgivare svårligen kunnat förutse hur anbuden kommer att utvärderas. Bristerna är således hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Såvitt gäller val av åtgärd är förvaltningsrätten inte bunden av par- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1216-11 I LINKÖPING temas yrkanden. Påtalade brister skulle därför, om skaderekvisitet i 16 kap. 5 § LOU är uppfyllt, närmast föranleda att upphandlingen ska göras om. Av utredningen i målet framgår emellertid att bolaget i sitt anbud har offe­ rerat externa resurser, utan att lämna godtagbart bevis för faktiskt förfo­ gande över dessa. Uppvisande av ett sådant bevis är, som Fortifikations­ verket påtalat, ett lagkrav. Bolagets anbud innehåller således sådana brister att bolaget, oaktat konstaterade brister i upphandlingen, saknat möjlighet att vinna anbudsgivningen. Bolaget kan därmed inte anses ha lidit skada av de konstaterade bristerna. Vid sådant förhållande ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109 Id) ([)V C,lv(� Olof Ca lstedt Föredragande har varit Henrik Lindblom SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i.Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nununer. www.domstol.se