FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-05-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 8720-11 Enhet 12 KONKURRENSVERKET 2011 -05- 2 0 Avd Dnr Doss Aktbil 1 Miroi i-Learning AB, 556535-2688 Medborgarplatsen 25 118 72 Stockholm MOTPART Österåkers kommun 184 86 Åkersberga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Miroi i-Learning AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 130462 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8720-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Österåkers kommun genomför en upphandling avseende distansutbildning för vuxna i fonn av gymnasiekurser i distansform inom allmänna ämnen, vård och omsorg samt barn och fritid för successivt avrop under avtals­ perioden, referensnummer 2011-18. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling. I tilldelningsbeslut som kommunen meddelade den 14 april 2011 antogs annan anbudssökande än Miroi i-Learning AB (Miroi) som leverantör. Miroi ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att Mirois anbud bedöms uppfylla samtliga skall-krav och därför ska utvärderas och jämfö­ ras med andra anbudsgivares anbud i en förnyad anbudsutvärdering. I andra hand yrkar Miroi att det ska beslutas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Miroi bl.a. följande. Kommunen har beslu­ tat att förkasta Mirois anbud med hänvisning till att anbudet inte uppfyller kravet avseende referenser. Miroi presenterade i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget tre referensuppdrag avseende distansutbildning. Miroi har enligt kutym kontaktat sina referenser och informerat kontaktpersonerna om upphandlingens förutsättningar och krav. Enligt förfrågningsunderlaget ska referenserna vara tillgängliga för kontakt per telefon eller e-post under de två första utvärderingsveckorna, dvs. till och med den 11 april 2011. Uteblivet referenssvar efter förfrågan från kommunen inom tio arbetsdagar angavs medföra att anbudet skulle förkastas. Trots påminnelser har en av Mirois referenser inte inkommit med referenssvar och Österåkers kommun har därför förkastat Mirois anbud i sin helhet. Miroi har inte informerats om det uteblivna referenssvaret förrän tidsfristen löpt ut. Därmed har Miroi inte haft möjlighet att kontakta referensen och på egen hand inhämta sva­ ret. Vidare har Österåkers kommun den 6 april 2011, dvs. före sista dag för referenstagning, bjudit in Miroi till en anbudspresentation. Endast de an- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8720-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen budsgivare som uppfyllde kommunens krav i utvärderingsprocessen skulle enligt förfrågningsunderlaget bjudas in till en intervju. Miroi var således en av de anbudsgivare som bäst motsvarade kommunens uppställda krav och Miroi uppfyllde därmed de kvalificeringskriterier som uppställts i förfråg­ ningsunderlaget. Tre dagar innan anbudspresentationen meddelade kom­ munen per telefon att Mirois anbud förkastats på grund av uteblivet refe­ renssvar från en av Mirois angivna referensuppdrag. Kommunens hand­ läggning av ärendet är bristfällig. Miroi har kvalificerat sig i utvärde­ ringsprocessen och blivit inbjuden till anbudspresentation. Att kommunen därefter lämnar ett negativt besked tyder på att deras handläggning inte följer de givna utvärderingskriterierna. Referenssvaren borde varit inhäm­ tade och utvärderade innan anbudsgivare inbjuds till anbudspresentationen. Det anmärkningsvärda är således att inbjudan till intervju gjordes före sista dag för referenstagning. Miroi ifrågasätter även kommunens rutiner för inhämtande av referenssvar. Miroi har som anbudsgivare ingen kontroll över om referenserna levererar in sitt referenssvar i tid. Trots att Miroi har stämt av med sin referens och informerat om upplägget, så ligger detta helt utom Mirois kontroll. Det är orimligt att en anbudsgivare ska förlita sig på en tredje part i upphandlings­ processen som inte har ett eget intresse av den upphandlande tjänsten. En anbudsgivare borde ansvara för att referensernas skriftliga omdömen leve­ reras in i tid genom att anbudsgivaren själv begär in uppgifterna från refe­ rensen med påskrift och skickar vidare till upphandlande myndighet. Stockholm stad och Solna stad har i sina upphandlingar haft ett sådant upp­ lägg. Risken med att lägga för stm1 ansvar på referenserna är att de i fram­ tiden blir mindre positiva att ställa upp som referens då detta innebär både krav på redovisning av referenssvar och att redovisa inom angiven tid. Trots att en anbudsgivare har bra och goda referenser, så skapar detta upp­ lägg en konkurrensbegränsning. Anbudsgivaren måste självfallet förlita sig på sina referenser vad gäller deras kundnöjdhet och positiva inställning till anbudsgivaren som leverantör av utbildningstjänster. En anbudsgivare ska dock inte behöva förlita sig på sina referenser vad gäller krav på redo- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8720-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen visning och krav att leverera svar inom given tid. Referenserna har inte eget intresse av den upphandlande tjänsten och därmed ska inte opropmiio­ nerliga krav ställas på referensernas medverkan och leverans i upphand­ lingsprocessen. Det ska åligga anbudsgivaren att själv ansvara för inläm­ nande av handlingar och annat relevant material i anbudsprocessen. Kravet i förfrågningsunderlaget om att anbudsgivarens referenser ska vara kon­ taktbara under två veckors tid och leverera in referenssvar inom given tid måste anses oproportionerligt och konkurrensbegränsande. Österåkers kommuns förfarande innebär att Miroi lidit eller åtminstone riskerar att lida skada. Österåkers kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Miroi uppgav i sitt anbud tre referenser. Kommunen begärde den 28 mars 2011 per e-post in referenssvar från samtliga av Mirois lämnade referenser. Referensen Järfälla kommun inkom med auto reply att denne var på seme­ ster men skulle vara tillbaka den 28 mars 2011 samt att denne därefter skulle besvara inkommen e-post. Den 7 april 2011 ringde upphandlande myndighet till referenten då svar ännu inte inkommit, men inte heller per telefon nåddes kontakt med referenten. Sista dag för referenstagning var den 11 april 2011. Därefter meddelades Miroi att de inte passerat kvalifice­ ringskraven och därmed inte gått vidare till utvärdering vid anbudspresen­ tation den 15 april 2011. Då det i förfrågningsunderlaget anges att endast de anbudsgivare som uppfyllt kvalificeringsfasen får delta i den fmisatta anbudstävlan har principen om likabehandling upprätthållits i upphand­ lingen. Formen med tidsbegränsad referenstagning har valts av administra­ tiva skäl för att underlätta anbudsutvärderingen. Detta är rimligt. Vidare är det även rimligt att upphandlande myndighet själv står för referenstagnin­ gen. Att tillfälle till anbudspresentation har förlagts inom referenstiden innebär inte att någon av de fem huvudprinciper som styr all offentlig upp­ handling har trätts förnär. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredn;ngen ; målet I förfrågningsunderlaget anges under punkt 2.12 bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha och redovisa sin erfarenhet av liknande uppdrag, dvs. distansundervisning inom det/de delområden anbudet avser. Anbuds­ givaren ska redovisa sin kunskap i och följa de lagar och bestämmelser som gäller för dennes verksamhet och som följer av uppdragets genom­ förande. Anbudsgivare ska utöver den egna beskrivningen som bevis för att kraven uppfylls redovisa tre (3) referenser på nuvarande och/eller tidi­ gare kunder som man haft avtal med under minst två (2) år och som inte upphört att gälla längre tillbaka i tiden än 2009. Referenserna ska redo­ visas ; bilagan Svarsmall referenser och vid referenstagning v;sa på god kundnöjdhet för att anbudsg;varen ska kvaU.ficera s;g för anbudsutvärde­ r;ng. Referensuppdragen ska ; on?fattning och art motsvara denna fö1:ft-å­ gan för att anbudsg;varen ska kval(ficera s;g för anbudsutvärder;ng. Refe­ renser som anbudsgivaren uppger ska finnas tillgängliga per telefon och/eller e-post under de två (2) första utvärderingsveckorna (anbudsin­ lämningsdatum och tio (10) arbetsdagar framåt). Uteblivet referenssvar efter förfrågan från den upphandlande myndigheten (inom tio (10) arbets­ dagar) medför att anbudet förkastas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning i mål om överprövning av offentliga upp­ handlingar utgör en kontroll av om det på grundval av vad som framförts av sökanden i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs även att sö- 8720-11 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8720-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kanden kan visa att han eller hon har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Enligt Österåkers kommuns förfrågningsunderlag ska anbudsgivare lämna tre referenser som ska finnas tillgängliga per telefon eller e-post för den upphandlande myndigheten under de två första utvärderingsveckorna. Mi­ roi har anfört att detta krav strider mot bestämmelserna i LOU då det bl.a. är orimligt att lägga ansvaret för att en anbudsgivare uppfyller kraven i upphandlingen på en tredje part. Enligt förvaltningsrättens mening måste dock tillvägagångssättet som Ös­ teråkers kommun använder sig av för att ta referenser på anses vara en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, vilket är att få till en god referenstagning. Österåkers kommun har uppgett att sättet har valts av administrativa skäl. Förvaltningsrätten finner inte anledning att ifrågasätta om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Då den negativa effekten som åtgärden eventuellt kan medföra för anbuds­ givarna inte kan bedömas vara överdriven jämfö1i med det eftersträvade syftet, finner förvaltningsrätten att tillvägagångssättet och kravet på refe­ renser inte kan anses vara oproportionerligt. Inte heller kan kravet anses vara konkurrensbegränsande eftersom det är lika villkor som gäller för alla anbudsgivare. Vidare framgår det i förfrågningsunderlaget att referenstag­ ningen går till på nämnda sätt och därmed är det uppställda kravet transpa­ rent och tydligt. Även då det beaktas att referenstagningen är begränsad i tid finner förvaltningsrätten att det uppställda kravet uppfyller de grundläg­ gande principerna som ställs på en upphandling enligt 1 kap. 9 § LOU. I målet är ostridigt att en av Mirios angivna referenser inte har varit till­ gänglig under den tid som referenserna enligt förfrågningsunderlaget skulle finnas tillgängliga. Av förfrågningsunderlaget framgår att uteblivet refe­ renssvar från den upphandlande myndigheten medför att anbudet förkastas. Då Mirois referens efter förfrågan från Österåkers kommun inte inkommit 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8720-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen med svar i tid finner förvaltningsrätten att kommunen har haft fog för att utesluta Mirois anbud från utvärderingen. Den omständigheten att Österåkers kommun har inbjudit Miroi till anbuds­ presentation innan dess att referenstagningen har slutförts har inte visats medföra att Miroi lidit skada eller att det har funnits en risk för detta. Om Österåkers kommun hade slutfört referenstagningen innan kallelse till an­ budspresentationen skett hade Miroi inte blivit kallad till presentationen. Att Miroi nu blev kallad men därefter fick meddelande om att det inte längre var aktuellt med en presentation utgör inte ett förhållande där det ur upphandlingssynpunkt kan anses som att Miroi har kommit att kunna lida skada. Vad Miroi anfö1i i denna del föranleder därför inget handlande från förvaltningsrättens sida. Sammanfattningsvis finner således förvaltningsrätten att det inte har fram­ kommit något som innebär att upphandlingen har skett i strid med LOU. Mirois ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Tove Berlin Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Anna Bergman. 7