Dok.Id 223465 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,vww.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Annelie Gustafson SÖKANDE DOM 2018-08-31 Meddelad i Falun Mål nr 1459-18 I KONKURRENS\IERKET',_; Health Tech R&L AB, 556751-3824 Kanalstråket 1 433 76 Jonsered Box 517 301 80 Halmstad SAKEN Offentlig upphandling Avd Dnr KSnr Aktbil 1 MOTPART 20·1l'Ji,-ui•;_;f'l~· Region Halland 0 3 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Health Tech R&L AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1459-18 IFALUN BAKGRUNDOCHYRKANDEN M.M. Region Halland genomför en upphandling av läkemedels- och datorvagnar, dnr DNRGS170331. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbe­ slut fattades den 8 mars 2018 varvid annan anbudsgivare än Health Tech R&L AB (Health Tech) antogs som vinnande leverantör. Health Tech ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så vis att vinnande anbudsgivare Vingmed AB (Ving­ med) ska förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. He­ alth Tech anför i huvudsak följande. Vingmeds anbud saknar obligatoriska krav och innehåller en otillåten reservation varför anbudet ska förkastas. Region Hallands utvärderingsmodell lämnar vidare stort utrymme för sub­ jektiva och oförutsebara bedömningar och utväderingen av anbuden har skett godtyckligt, utan dokumentation och är helt fel utifrån omständighet­ erna varför upphandlingen ska göras om. Region Halland bestrider bifall till ansökan. S K ÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkterför rättens prövning I mål om överprövning enlig LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad Health Tech anfört är visat att Region Halland brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Health Tech lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, ge- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1459-18 I FALUN nomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). När en anbudsgivare som i förevarande fall har gjort gällande flera skäl för ingripande enligt LOU bör domstolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför dig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Frågan i målet är därför i första hand om det står klart i upphandlingsdoku­ menten hur anbud ska utvärderas eller om utvärderingsmodellen i upphand­ lingsdokumenten såsom Health Tech har gjort gällande, i detta hänseende brister i transparens och därför strider mot 4 kap. 1 § LOU. Först om så inte kan anses vara fallet uppkommer fråga om skäl för ingri­ pande enligt de övriga grunder som Health Tech har gjort gällande, dvs. att det vinnande anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Utvärderingsmodellen Health Tech anför i huvudsak följande. Utvärderingsmodellen i upphand­ lingen lämnar stort utrymme för subjektiva och oförutsebara bedömningar. Det finns ingen ledning för vad som anses vara "Mycket bra". Det är därför helt upp till Region Halland att godtyckligt avgöra vilken poäng ett anbud ska tilldelas. I anbudsutvärderingen framgår enbart att pris på utrustning ska utvärderas. Upphandlingsdokumenten strider således mot transparensprinci­ pen då det lämnar utrymme för olika tolkningar. Vid utvärderingen har vi­ dare Vingmed tilldelats felaktiga utvärderingspoäng. Region Hallands ut­ värdering uppfattas inte som saklig och har inte dokumenterats. Utvärde­ ringen som har skett är godtycklig och helt felaktig utifrån omständigheter­ na. Vingmeds anbud har gynnats på ett sätt som strider mot likabehand­ lingsprincipen. Genom att inte utvärdera uppfyllelse av bör-krav i utvärde­ ringen sakligt och jämförbart har Region Halland behandlat anbuden i strid med likabehandlings- och transparensprincipen. Eftersom Region Halland har brustit i öppenhet och förutsägbarhet genom att inte genomföra utvärde- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1459-18 IFALUN ringen på det sätt som anges i anbudsinbjudan och heller inte redovisat be­ dömningen som ligger till grund för poänggivningen bryter de mot LOU. Health Tech har lidit skada då anbudet var det som uppfyllde alla krav samt var det mest totalekonomiskt fördelaktiga och skulle ha antagits om utvärde­ ringen skett på korrekt vis. Följande kriterier bestrids då utvärderingarna inte uppfattas som sakliga och inte dokumenterats av Region Halland. I kri­ teriet 5.5.2 har båda anbudsgivama erbjudit identiskt batteri från samma tillverkare. Garantitiden är ett separat bör-krav och bör inte ge poäng på flera kravposter. I kriteriet 5.5.8 baserar värderingen på en annan tillverka­ res vagn och batteriindikatorn är minst likvärdig till Vingmeds. Enligt krite­ riet 5.6.2 ska Health Techs vagn ha högre poäng då samtliga tre krav upp­ fylls på justering av skärmen medan Vingmeds endast uppfyller två av tre krav. Av bedömningen av kriteriet 5.6.4 hänvisas till klämrisk vid justering av tangentbordet. Health Tech bestrider att det föreligger klämrisk eftersom vangen är CE godkänd, vilket betinga att denna typ av risk inte föreligger. Vidare så är tillbehörslistan och möjligheterna för påbyggnad enligt kriteri­ erna för god ergonomi bättre på Health Techs vagnar och dess skulle enligt kriteriet 5.5.13 fått högre poäng än Vingmeds. Health Techs anbud uppfyller även alla krav under kriteriet 5.5.16 för anslutning av dator och poängav­ dragen är ogrundade. Region Halland anför i huvudsak följande. I bilagan för anbudsutvärdering framgår vilken utvärderingsmodell som tillämpas och där anges bl.a. att varje bör-krav kan få poäng enligt betygsskalan 0-5 beroende på hur väl kravet uppfyller önskningar och behov. Regionens bedömning av leverantö­ rers anbud har delgivits muntligen vid konferens och Health Tech har delgi­ vits all information som finns om utvärderingen. Av denna information framgår klart de bedömningar som ligger till grund för poängsättningen av anbuden samt att anbuden har utvärderats på ett objektivt och likvärdigt sätt. Regionen Hallands dokumentation av upphandlingens genomförande har inte i sig påverkat riktigheten av densamma eller dess materiella resultat, varken beträffande det konkurrensuppsökande skedet eller anbudsutvärde- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1459-18 I FALUN ringen. Vidare bestrids att en eventuell brist i dokumentationsplikten har medfört någon skada för Health Tech. Det har inte vidtagits någon annan bedömning av anbuden än den som tidigare redovisats och som nu redovisas för förvaltningsrätten. När det gäller kriteriet 5.5.2 så har bedömning gjorts att Vingmeds anbud innefattar en längre garantitid vilket enligt utvärdering­ en indikerar ett bättre batteri, alltså "över förväntan". Vid utvärdering av kriteriet 5.5.8 har konstaterats att Vingmeds batteriindikator är individuellt placerad samt har tydlig information i den intuitiva färg och touch display. Health Techs indikator har endast integrerad display och är inte i färg. Be­ tygsskillnadema är sakligt motiverade och i enlighet med utvärderingsmo­ dellen. Avseende kriteriet 5.6.2 har utvärderingen gjorts vid provuppställ­ ning och betygsskillnaden är sakligt motiverad. Health Techs utrustning kräver verktyg för justering i höjdled. Kriteriet 5.6.4 består av nio underkri­ terier där Vingmeds utrustning bl.a. har färre skarvar och öppningar vid och omkring arbetsytor, fördefinierade värden på längd i den intuitiva färg­ display som är integrerad i vagn vilket ger ett mervärde, vagnen avger ett lägre ljud vid höj- och sänkning samt klämskydd som fungerar i både upp­ ochnedåtgåenderörelse. HealthTechsutrustningharenundermåligplace­ ring av tangentbord då det föreligger stora klämrisker vid justering av dessa. Sammantaget visar detta att bedömningen är sakligt motiverad. Beträffande kriteriet 5.5.13 bedöms båda leverantörernas utrustning likvärdigt. Avse­ ende kriteriet 5.5.16 så har Vingmeds vagn tillgängliga USB-uttag integre­ rade undertill vilket inte kräver en öppen elektroniklåda. Betygsskillnaden är således sakligt motiverad. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Upphandlingsdokumenten får inte vara utformat så att det ger den upphand­ lande myndigheten en i princip fri prövningsrätt. I praxis har en sådan an­ setts föreligga när upphandlingsdokumenten inte gav någon ledning för vilka omständigheter som skulle komma att vägas in i bedömningen av om ett svar skulle framstå som "bäst", "näst bäst" osv. eller "väl godkänd", 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1459-18 IFALUN "godkänd" osv. Den poängsättning som gjordes av utvärderingskriterierna ansågs ha lämnat ett stort utrymme för godtycklighet och leverantörerna saknade möjlighet att förutse vad som skulle komma att beaktas vid pröv­ ningen av anbuden (jfr t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6996- 08 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 237-08). Av upphandlingsdokumenten framgår att anbud kommer att utvärderas i enlighet med bilaga för anbudsutvärdering. Det framgår vidare anbud som är det för Region Halland ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn tagen till de viktade utvärderingskriterierna kommer antas. I bilagan för anbudsut­ värdering framgår bl.a. att varje bör-krav kan få poäng enligt betygsskalan 0-5 beroende på hur väl Region Halland bedömer att det uppfyller önsk­ ningar och behov där 5 är "mycket bra, betydande mervärde" och 0 är "upp­ fyller ej". Uppnådd poäng multipliceras med den viktning respektive bör­ krav har, viktskala 0-20, i kravspecifikationen. Maximal poäng som kan erhållas för alla bör-krav är 1000 poäng. I kravspecifikationen har det även för alla bör-krav som omfattas av denna utvärderingsmodell hänvisats till utvärderingsportokollet där en närmare uppräkning av vad Region Halland lägger vikt vid när de genomför utvärderingen framgår. Den lämnar också utrymme för leverantörerna att uppge innovativa lösningar. Det framgår även att vissa bör-krav är antingen uppfyllda eller inte och ger således an­ tingen 5 eller 0 poäng. Av upphandlingsrapporten framgår vidare att anbu­ dens respektive utrustning har utvärderats vid provuppställningar och efter detta har upphandlingens arbetsgrupp bedömt hur väl de olika anbuden upp­ fyller de i upphandlingen ställda bör-kraven. Resultatet av utvärderingen har bifogats till upphandlingsrapporten där resultatet i siffror framgår, men det saknas en bedömning. Förvaltningsrätten anser att utrymmet för godtyckliga bedömningar får an­ ses begränsat redan till följd av att vissa av utvärderingskriterierna som såd­ ana avser funktioner eller egenskaper hos produkten som antingen saknas helt eller finns i någon form. För övriga bör-krav finns det hänvisat till ett 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1459-18 I FALUN separat dokument där Region Halland närmare specificerar vilka funktioner på utrustningen som kommer utvärderas, exempelvis batteriets livsläng eller laddningstid. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att utvärderings­ kriterierna är så pass väl utformade och beskrivna i upphandlingsdokumen­ ten att det tillräckligt tydligt framgår vad som kommer att tillmätas bety­ delse vid poängsättningen av dessa kriterier. Enligt förvaltningsrättens me­ ning måste anbudsgivama härigenom anses ha fått en tillräckligt god bild av vad Region Halland kommer att lägga vikt vid, vid bedömningen av utvär­ deringskriteriema. Något skäl för ingripande till följd av brister i utvärde­ ringsmodellen finns således inte. Health Tech gör vidare gällande att upphandlingen inte är transparent då någon närmare dokumentation av utvärderingen inte har gjorts i upphand­ lingen samt att utvärderingen också strider mot likabehandlingsprincipen. Region Halland har under överprövningen i förvaltningsrätten presenterat bedömningar avseende de kriterier i utvärderingen som Health Tech anser är felaktiga. Enligt förvaltningsrättens mening avviker inte Region Hallands bedömningar från de grunder som framgår i upphandlingsdokumenten och det finns därför inte skäl att ifrågasätta dessa. Även om Region Halland ge­ nom att inte bättre dokumentera utvärderingen eventuell kan anses brista i sin dokumentationsplikt på det sätt som anges i 12 kap. 14 § LOU, finner förvaltningsrätten inte att Health Tech har lidit någon skada till följd av denna brist, vilket är en grundläggande förutsättning för att ett ingripande enligt LOU ska bli aktuellt. Brister i vinnande anbud Health Tech anför i huvudsak följande. Vingmeds anbud uppfyller inte obligatoriska krav och innehåller en otillåten reservation. Av anbudsutvär­ deringen framgår att Vingmeds anbud är bristfälligt. Vingmed har inte angi­ vit anbudspris på läkemedelsvagn i sitt anbud, vilket är ett obligatoriskt krav, och Region Halland har i utvärderingen antagit ett pris baserat på till­ behörslista. I sin beräkning av priset tar Region Halland endast med ett låd- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1459-18 IFALUN kit, men det fyller endast en halv kassett. Priset som har utvärderats är där­ för inte korrekt. Vingmed har inte heller angivit prisanbud på option trans­ portvagn. Om det inte var ett obligatoriskt krav att ange prisuppgift för opt­ ionen har det i så fall varit otydligt i upphandlingen. Optionen tas upp i kravspecifikationen innan texten "Dessutom ska offerten innehålla: ( . . . )". Health Tech har lidit skada då de har kalkylerat även för optionen vilket har påverkat hur anbudet som helhet utformades. Det kan också ifrågasättas att Region Halland inte utvärderar optionen då de riskerar att få betala ett högre pris än om optionen hade utvärderats. Eftersom det rör sig om upp till 10 transportvagnarjämfört med cirka 80 läkemedels-/datorvagnar är det inte en obetydlig mängd i sammanhanget. Det framgår inte heller under vilka förut­ sättningar optionen kan lösas vilket det enligt 17 kap. 10 § LOU krävs. Bris­ terna i upphandlingsdokumenten är så allvarliga att upphandlingen bör göras om. Vidare har Vingmed angivit garantitid 5 år, men tagit förbehåll om 3 års garanti på batteri. Region Halland har i utvärderingen lagt till grund 5 års fullservice i prisuppställningen utan att korrigera kostnad för reducerad ga­ ranti på batteri. RegionHalland anför i huvudsak följande. Vingmed har angivit pris för läkemedelsvagn i sitt anbud där det framgår att den utgörs av datornvagn samt tillbehör som möjliggör att datorvagnen istället kan användas som lä­ kemedelsvagn. Pris ska enligt kravspecifikationen anges för den utrustning som offereras, med vilket inte kan förstås annat än den ordinarie utrustning som upphandlingen omfattar och vars kvalitet och pris är föremål för an­ budsutvärderingen, alltså läkemedelsvagnar och datorvagnar. Optionen transportvagn utgör inte ordinarie utrustning och är inte föremål för utvärde­ ring till vare sig kvalitet eller pris. Anbud får enligt kammarrättspraxis inte förkastas med hänvisning till ett krav som inte uttryckligen framgår av upp­ handlingsdokumenten. Ett eventuellt köp av ett mindre antal transportvagnar skulle motsvara en marginell del av upphandlingens värde. Det föreligger således inte någon grund att förkasta Vingmeds anbud pga. avsaknad av prisuppgift på optionen transportvagn. Health Tech kan därmed inte ha lidit 8 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1459-18 ! FALUN skada av en sådan otydlighet som påstås föreligga. Vingmed har inte heller gjort en otillåten reservation avseende garantitid på batteri. Det ställs inga krav om enhetlig garantitid för olika typer av produkter varför någon reser­ vation inte kan anses ha gjorts. Batteri är vidare en isolerad förbruknings­ produkt som byts ut vid behov och inte servas. Garantitid för batteri ingår därför inte i serviceavtalet med därtill knuten garantitid. Därför har garanti­ tiden om fem år i Vingmeds anbud utvärderats. F örvaltningsrätten gör följand e bed ömning. Health Tech har riktat invändningar mot att Vingmed inte har lämnat pris­ uppgift för en läkemedelsvagn. Av utredningen i målet framgår att Vingmed i sitt anbud har lämnat prisinformation om att produkten läkemedelsvagn utgörs av en datorvagn med tillägg om tillbehör. Uppgifterna har således lämnats i anbudet och Region Halland har kunnat utläsa vad priset för en läkemedelsvagn blir. Mot denna bakgrund finns det enligt förvaltningsrät­ tens mening inte fog för att förkasta anbudet på den grunden. Health Tech har även gjort gällande att Vingmeds anbud inte uppfyller krav på att lämna prisuppgift avseende option. Förvaltningsrätten anser att det av kravspecifikationen inte går att utläsas att det föreligger ett obligatoriskt krav att lämna pris på option transportvagnar såsom Health Tech menar, trots att tydligheten i kravspecifikationen avseende option hade kunnat vara bättre. Även om Health Tech har valt att lägga ned energi på att lämna an­ bud på optionen kan detta inte anses leda till att de lider skada. Då upphand­ lingen omfattar datorvagnar samt läkemedelsvagnar kan vidare bristen i att lämna pris för en option inte anses en tillräcklig brist för förkastande av ett anbud. Det finns således ingen grund för att förkasta Vingmeds anbud pga. att prisuppgift för option saknas. Health Tech anser vidare att Vingmed har lämnat en otillåten reservation när de har lämnat garanti på läkemedelsvagnen med fem år, men endast tre år 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1459-18 IFALUN för batteriet. Av bilagan anbudsutvärderingen i upphandlingsdokumenten framgår att det för ekonomi bedöms en totalkostnad under 7 år från avtals­ start avseende pris på utrustning samt servicekostnader. Region Halland har uppgivit att de anser att garantitiden avser läkemedelsvagnen som också omfattas av serviceavtalet medan batteriet är en förbrukningsprodukt som byts ut vid behov. Därför har fem år som avser läkemedelsvagnen utvärde­ rats i upphandlingen. Förvaltningsrätten ser inte anledning att ifrågasätta denna bedömning mot bakgrund av upphandlingsdokumentens utförande och anser inte att det går att dra slutsatsen att Vingmed har lämnat en otillå­ ten reservation som föranleder att anbudet ska förskastas. Sammanfattning Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att Health Tech inte har framfört omständigheter som visar att Region Halland har förfarit i strid med upphandlingsdokumenten, någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU när de har genomfört upphandlingen och antagit Vingmeds anbud. Skäl för ingripande enligt LOU förligger där­ med inte. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l C LOU). Anders Lidman rådman SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I