FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-05-19 Meddelad i Linköping SÖKANDE K-holm Vård o Omsorg AB, 556997-9965 Stenbrottsvägen 3 641 52 Katrineholm Ombud: Erik Backlund Erik Backlund Juridik AB Västerled 33 245 64 Hjärup MOTPART Mål nr 2379-16 Dok.Id 249778 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighet, 222000-2931 Box 591 611 10 Nyköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. i. H Dnr KSnr AktbH 1 ,.,o� Avd .i -05- 19 (' forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2379-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighet (Kollektivtrafik­ myndigheten) genomför en upphandling avseende Serviceresor Sörmland 2017, dnr DU-UPP15-0216. Upphandlingen genomförs som öppet förfa­ rande enligt LOU och är indelad i nio anbudsområden. Anbud får lämnas för ett eller flera hela anbudsområden och avtal är tänkt att tecknas med en leve­ rantör per anbudsområde. Tilldelningsgrund är lägsta pris. Kollektivtrafik­ myndigheten har den 30 mars 2016 meddelat tilldelningsbeslut i upphand­ lingen och tilldelat kontraktet avseende anbudsområde Katrineholms kom­ mun till Taxi Kurir i Uppsala AB (Taxi Kurir). K-holm Vård o Omsorg AB (Bolaget), som enligt utvärderingen rangord­ nats på andra plats för anbudsområde Katrineholms kommun, ansöker om överprövning av upphandlingen avseende detta område och yrkar att för­ valtningsrätten i första hand beslutar om rättelse med innebörden att en för­ nyad anbudutvärdering ska göras för aktuellt anbudsområde varvid anbudet från Taxi Kurir inte ska beaktas, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kollektivtrafikmyndigheten begär att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget I punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget anges att etablerad leverantör och underleverantörer som ska utföra trafik enligt Avtalet ska inneha Taxitrafik­ tillstånd. Vidare ska leverantören som bevis på att kravet uppfylls till anbu­ det bifoga intyg/registerutdrag från Transportstyrelsen som styrker detta och att sådant krav även gäller för underleverantörs tillstånd. Begreppet "etable- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2379-1 6 rad leverantör" i punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget avser rimligtvis den anbudsgivande leverantören, i det här fallet Taxi Kurir. Detta styrks av skrivningen om kravet på anbudet: "Detta gäller även Underleverantörers tillstånd " Om inte "etablerad leverantör" ska avse den anbudsgivande leve­ rantören är frågan vad som menas med begreppet. Det saknas all annan rim­ lig innebörd att lägga i begreppet. Eftersom det i förfrågningsunderlaget klart anges vad som menas med och vad som gäller för underleverantörer återstår ingen annan innebörd än den anbudsgivande leverantören. Oavsett om den anbudsgivande leverantören (1) utför uppdraget med egna resurser och inga underleverantörer åberopas, (2) utför uppdraget delvis med egna resurser och delvis med underleverantörs resurser, eller (3) utför ingen del av uppdraget med egna resurser och underleverantörers resurser åbero­ pas till 100 procent för utförande av uppdraget, är det klart att det i samtliga scenarion finns en anbudsgivande leverantör. Därutöver finns det i (2) och (3) även underleverantörer. I förfrågningsunderlaget anges "etablerad leve­ rantör och underleverantörer" och [ . .]ska Leverantören [ . .]Detta gäller även Underleverantörers tillstånd. ". "Etablerad leverantör" måste således läsas som den anbudsgivande leverantören. Taxi Kurir är den anbudsgi­ vande leverantören. Taxi Kurir har inte bifogat något taxitrafiktillstånd och uppfyller därmed inte Upphandlingens krav. Taxi Kurir har i sitt anbud uppgett att de avser att åberopa två stycken un­ derleverantörer; Abdi Afrah Taxi AB samt A.D.R.T SERVICE AB. Taxitra­ fiktillstånden för dessa två bolag är bifogade Taxi Kurirs anbud. Dock sak­ nas Taxi Kurirs eget taxitrafiktillstånd. Enligt muntlig information från handläggare på Transportstyrelsen saknar Taxi Kurir taxitrafiktillstånd. Oavsett huruvida taxitrafiktillstånd finns eller ej för Taxi Kurir saknas alltså taxitrafiktillstånd från Taxi Kurir i anbudet. Det är med andra ord en brist avseende ett krav på vad anbudet ska innehålla. I LINKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2379-16 I LINKÖPING Anbudet från Taxi Kurir har trots bristen kvalificerats för utvärdering och tilldelats kontrakt avseende anbudsområde Katrineholms kommun. Detta förfarande strider uppenbart mot principerna om likabehandling och transpa­ rens. Bolaget kom på andra plats i utvärderingen avseende anbudsområdet och skulle rätteligen ha tilldelats det aktuella kontraktet. I nuvarande fall är det uppenbart att kravet på Taxitrafiktillstånd har avhållit leverantörer som saknat ett sådant från att lämna anbud i upphandlingen. Av rättspraxis framgår att även formella fel och brister i kravuppfyllelse avseende leverantören, anbudet eller upphandlingsföremålet innebär att ett anbud inte får antas. Konsekvensen av om upphandlande myndigheter skulle få bortse från brister i nämnda avseende är att de anbudsgivare som iakttagit och uppfyllt samtliga krav, missgynnas i förhållande till de anbuds­ givare vars anbud inte uppfyller kraven. Med hänsyn till den angivna rätts­ praxisen får det således konstateras att de i målet aktuella bristerna utan tve­ kan utgör skäl för att diskvalificera anbudet från Taxi Kurir. Kollektivtrafikmyndigheten Kollektivtrafikmyndigheten bestrider att Taxi Kurirs anbud är bristfälligt och därmed ska förkastas. Av uppställt krav i punkten 3.3 i förfrågningsun­ derlaget framgår att leverantör och underleverantör som ska utföra trafik i uppdraget ska inneha taxitrafiktillstånd och att detta ska bifogas leverantö­ rens anbud. Av Taxi Kurirs anbud framgår att samtliga offererade fordon är ämnade att köras av underleverantörer, för vilka nämnt tillstånd har bifogats anbudet. Taxi Kurir ska enligt ingivet anbud inte utföra någon trafik. För leverantörer som inte ska utföra trafik saknas krav på att till anbudet bifoga taxitrafiktillstånd. Kollektivtrafikmyndigheten vidhåller att nämnda krav, av vilket framgår att "etablerad leverantör och underleverantör som ska utföra trafik i Avtalet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2379-16 I LINKÖPING ska inneha taxitrafiktillstånd", tydligt anger att kravet tar sikte på den part - leverantör och/eller underleverantör - som faktiskt ska utföra trafiken. Givet det förhållandet att det av ingivet anbud framgår att Taxi Kurir inte ska ut­ föra trafik i avtalet och det för underleverantörer, vars kapacitet Taxi Kurir åberopar, har bifogats taxitrafiktillstånd, uppfyller anbudet nämnda krav. Vad gäller innebörden av begreppet etablerad leverantör, så fastställer Kol­ lektivtrafikmyndigheten i punkten 3.2.1 förfrågningsunderlaget att man "ut­ går ifrån att det kanfinnasföretag med olika organisationer, det vill säga med etablerad organisation samtföretag med ej etablerad organisation". Med etablerad leverantör avses således leverantör med etablerad organisat­ ion. Kravet på innehav och redovisning av taxitrafiktillstånd riktar sig av naturliga skäl inte till leverantörer som ännu inte är etablerade. Det är således Kollektivtrafikmyndighetens klara uppfattning att Taxi Kurirs anbud uppfyller i förfrågningsunderlaget ställt krav på taxitrafiktillstånd. Kollektivtrafikmyndigheten har således gjort en noggrann och tydlig pröv­ ning av Taxi Kurirs anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget och de grundläggande principerna som anges i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har därmed inte lidit eller kan komma att lida sådan skada att grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2379-16 I LINKÖPING Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för begärd åtgärd föreligger en­ ligt nämnd lagstiftning. Bolaget har i målet gjort gällande att Taxi Kurirs anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav i upphandlingen att inneha taxitrafiktillstånd. Kollektiv­ trafikmyndigheten har invänt att det aktuella kravet endast gäller den som ska utföra trafik och då Taxi Kurir inte själv ska utföra den trafik som är föremål för uppdraget och Taxi Kurirs underleverantörer innehar erforder­ ligt tillstånd, att skäl har saknats att diskvalificera Taxi Kurir. Av punkten 3.3 Leverantörens Taxitrafiktillstånd i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Krav: Etablerad Leverantör och Underleverantörer som ska utföra trafik i Avtalet ska inneha: • Taxitrafiktillstånd 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2379-16 I LINKÖPING Krav: För ej etableradLeverantör och Underleverantör skaföljande gälla: • Ej etableratföretag som saknar tillstånd ska ange vem/vilka som kommer att inneha Taxitrafiktillstånd. Anmärkning: Sådant tillstånd ska innehas och uppvisas senast den tid som framgår av godkänd uppstartsplan. Verifikation: Som bevis på att kravet uppfylls ska Leverantören till anbudet bifoga intyg/registerutdrag_från Transportstyre/sen som styrker detta. Detta gäller även Underleverantörs tillstånd. Det är i målet klarlagt och otvistigt att Taxi Kurir i sitt anbud har angett att den trafik som är föremål för upphandlingen kommer att utföras av Taxi Kurirs underleverantörer Abdi Afrah Taxi AB och A.D.R.T SERVICE AB, som båda innehar Taxitrafiktillstånd som bifogats Taxi Kurirs anbud. Det är förvaltningsrättens bedömning att förfrågningsunderlagets innehåll inte ger stöd för den tolkning som Bolaget angett avseende punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrätten framgår det tydligt och klart av punkten ovan att kravet att vid anbudsgivningen inneha taxitrafik­ tillstånd endast gäller den leverantör och/eller dess underleverantör/er som faktiskt ska utföra den trafik som är föremål för upphandlingskontraktet och således inte varje anbudsgivande leverantör, oberoende av om denne själv ska utföra trafik eller inte såsom Bolaget har gjort gällande i målet. Denna bedömning grundar förvaltningsrätten dels på det som framgår av lydelsen av punkten 3.3 och dels sett mot syftet med det uppställda kravet som rimli­ gen får anses vara att Kollektivtrafikmyndigheten önskar säkerställa att eta­ blerad leverantör/underleverantör som utför taxitjänsten har erforderliga tillstånd för att utföra denna verksamhet. Förvaltningsrätten finner därmed att Taxi Kurir uppfyller det i målet aktu­ ella kravet och att Bolaget som en konsekvens härav inte förmått visa att tilldelningen av kontrakt till Taxi Kurir varit felaktig. Inte heller annan grund som ger skäl för ingripande i upphandlingen har framkommit. Ansö­ kan om överprövning ska därför avslås. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2379-1 6 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU). Tomas Kjellgren Föredragande har varit Stefka Bokmark. 000 ,-