( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden LinaLevin SÖKANDE DOM 2012-12-18 Meddelad i Falun Mål m 2814-12 Enhet 2 Sida 1 (8) Ingenjörsfirman J Mared AB, 556136-2236 Box 214 561 23 Huskvarna Ombud: Advokat Thomas Svedberg ochjur.kand. BjörnLind Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping MOTPART 1. Falu Kraft AB, 556790-9147 Box 213 791 25 Falun 2. Bulkteknik AB Box 672 531 16Lidköping SAKEN Ansökan om överprövning; nu fråga om avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ; ..,; :_::;_- --::::��.,.--� �-=--:- r-c,~=cn=c,-_ ____ I -��:, - -==r:_:: '. - == ii i' ,1 Dok.Id 67825 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Förvaltningsrätten ogiltigförklarar avtalet avseende "Totalentreprenad­ Sållutrustning Bioenergikombinat Falun" med projektm FK 0007/12 den 25 juni 2012 mellan Falu Kraft AB, Falu Energi och Vatten AB och Bulk­ teknik Sweden AB. Box45 S-791 21 Falun Kullen4 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 ( ( BAKGRUND Falu Kraft AB ( Falu Kraft) genomför genom förenklat förfarande en upp­ handling av Sållutrustning pellets, projektnr FK 0007/12.Bulkteknik Swe­ den AB (Bulkteknik) har den 12 juni2012 antagits som leverantör och har därefter tecknat avtal rubricerat "Totalentreprenad - SållutrustningBio­ energikombinat Falun" ( avtalet) med Falu Kraft och Falu Energi och Vat­ ten AB den25 juni2012. lngenjörsfirman J Mared AB (Bolaget) har samma dag ansökt om överprövning hos förvaltningsrätten. YRKANDEN Bolaget yrkar, som det slutligen bestämt sin talan, att förvaltningsrätten förklarar avtalet ogiltigt och anför till stöd för sin talan i huvudsak föl­ jande. Falu Kraft har tecknat avtal under pågående avtalsspärr, vilket är i strid med 16 kap. 1 § lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Falu Kraft har brutit mot LUF och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, eftersom de utvärderatBulktekniks anbud, trots att detta inte uppfyller de obligatoriska krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Vidare är förfrågningsunderlaget oklart såvitt avser utvärderingen och dess kriterier. Till följd av bristerna kanBolaget antas ha lidit eller riskerat att lida skada. Falu Kraft bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. An­ sökan om överprövning har kommit in till domstolen för sent.Bulktekniks anbud uppfyller de obligatoriska krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Utvärderingskriterierna har angetts i enlighet med LUF och har gett an­ budsgivama en tillräckligt god bild av vad Falu Kraft kommer att lägga vikt vid. Vid en förnyad genomgång av Bolagets anbud kan Falu Kraft konstatera attBolaget inte uppfyller samtliga ska-krav, varför anbudet rät­ teligen ska förkastas. Bolaget kan därmed inte anses lida skada, varför grund för ingripande enligtLOU saknas. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2814-12 Enhet2 I FALUN Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2814-12 Enhet 2 !FALUN (_ Bulkteknik bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Avtalsspärr Vad först avser frågan om Falu Kraft tecknat avtal under gällande avtals­ spärr har parterna sammanfattningsvis anfört följande. Bolaget har uppgett att avtalsspärr ska gälla i minst tio dagar efter tilldel­ ningsbeslut och att, oavsett om avtalsspärren anses löpa ut på midsommar­ afton fredagen den 22 juni eller på lördagen den 23 juni, sista dag för an­ sökan om överprövning var den 25 juni 2012. Falu Kraft har mot detta anfört i huvudsak följande. Tilldelningsbeslut skickades den 12 juni 2012, varför dag tio efter tilldelningsbeslutet är den 22 juni 2012. "Söndagsregeln" är inte tillämplig. Falu Kraft har öppet re­ dovisat att avtalsspärren gäller till och med den 23 juni och att Falu Kraft planerar att skriva avtal den 25 juni 2012 som träder i kraft omgående. Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning. Av utredningen framgår att Falu Kraft den 12 juni 2012 beslutat att tilldela Bulkteknik kontraktet i den aktuella upphandlingen. Falu Kraft har således tidigast samma datum kunnat skicka ett tilldelningsbeslut och har därför inte haft rätt att ingå avtal förrän tio dagar gått från detta datum (se 16 kap. 1 § LUF). Eftersom den tionde dagen, den 22 juni 2012, var midsommaraf­ ton ska i stället den därpå följande vardagen, måndagen den 25 juni 2012, anses vara den sista dagen under vilken Falu kraft var förhindrad att ingå avtal (se 16 kap. 18 § LUF och 2 § lagen 1930:173 om beräkning av lagstadgad tid). Vad Falu Kraft anfört i denna del föranleder ingen annan ( bedömning. Av utredningen framgår att Falu Kraft tecknade kontrakt den 25 juni 2012, vilket således var under gällande avtalsspärr. Ytterligareförutsättningarför ogiltighet För att ogiltighet ska följa krävs emellertid även att Falu Kraft överträtt de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestäm­ melse i LUF och att detta har medfört att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada Gfr 16 kap. 13 § andra stycket LUF). De grundläggande principerna i LUF innebär att upphandlande myndighet­ er ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 24 § LUF). Obligatoriska krav Vad avser frågan om Bulktekniks anbud uppfyller de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget har parterna sammanfattningsvis anfört följande. Bolaget har uppgett att Bulkteknik varken bifogat "Organisation för upp­ draget och tänkt genomförande" eller "CV och referenser för nyckelperso­ ner" till anbudet. Bulkteknik uppfyller därmed inte ställda krav i AFB.31 i förfrågningsunderlaget. Falu Kraft har mot detta anfört bl.a. följande. Bulkteknik har fyllt i an­ budsformuläret i enlighet med AFB.31. Skrivningarna i anbudsformuläret avseende organisation och CV ska inte ses som regelrätta ska-krav, ef­ tersom uppgifterna inte betecknas som ska-krav i de administrativa före­ skrifterna. Bulkteknik gav in dessa uppgifter vid anbudsgenomgång den 5 juni 2012, varför Falu Kraft kunde utvärdera Bulktekniks anbud även i dessa delar. Kompletteringen är inte av sådan art eller omfattning att den skett i strid med någon bestämmelse i LUF. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2814-12 Enhet 2 I FALUN (, Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2814-12 I FALUN Enhet 2 ( Bulkteknik för fram att deras anbud följer de tekniska och kommersiella krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Bulkteknik kryssade inte i de två punkterna rörande organisation och CV på grund av ett beklagligt och oav­ siktligt fel, men de fick möjlighet att komplettera dessa uppgifter på den anbudsgenomgång som de blev kallade till. Kompletteringen är av sådan ringa art att den inte utgör grund för att förkasta anbudet. Förvaltningsrätten beaktar vid sin bedömning i denna del följande. I de administrativa föreskrifterna AFB.51 anges ett antal ska-krav som anbuds­ givare ska uppfylla. Förvaltningsrätten noterar att det inom ramen för dessa ska-krav varken anges att anbudsgivare ska bifoga "Organisation för upp­ draget och tänkt genomförande" eller "CV och referenser för nyckelperso­ ner". Mot denna bakgrund, och med beaktande av att de aktuella handling­ arna enbart rubriceras som efterfrågade uppgifter i Anbudsformuläret punkten 3, anser förvaltningsrätten att angivelsen "Beskriv i Anbudet och bifoga tillhörande handlingar; Organisation för uppdraget och tänkt ge­ nomförandeplan, CV och referenser för nyckelpersoner" inte är ett ska­ krav. Vad som anges i de administrativa föreskrifterna AFB.31 om att "det är av mycket stor vikt att anbuden är inkomna i rätt tid, är korrekta och innehåller de efterfrågade uppgifterna annars kan anbudet komma att för­ kastas" föranleder ingen annan bedömning. Vad Bolaget anfört i denna del är således inte skäl för ingripande. Otydligt förfrågningsunderlag Vad härefter avser frågan om förfrågningsunderlaget varit otydligt, såvitt avser utvärderingskriterier och utvärderingsmetod, har parterna fört fram bl.a. följande. Bolaget har uppgett att Falu Krafts utvärdering framstår som godtycklig och oförutsägbar. De åtta punkter som listas under AFB.52 i förfrågnings- ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM underlaget är tänkt att fungera som utvärderingskriterier. Det framgår emellertid inte hur dessa kriterier ska viktas, vad det är i de olika kriterier­ na som Falu Kraft kommer att värdesätta vid utvärderingen samt hur be­ dömningen av kriterierna ska genomföras. Eftersom Falu Kraft har valt att använda utvärderingsmodellen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska andra kriterier utöver priset ha betydelse i upphandlingen. Därutöver får en fallande prioritetsordning bara användas om den upphandlande myndigheten inte kan vikta kriterierna. Skälen till att viktning inte kan an­ vändas ska vara påvisbara och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att viktning inte är möjligt. Falu Kraft har inte angett skälet till varför viktning inte kunnat anges. Vidare har Falu Kraft faktiskt viktat kriterierna. Falu Kraft har inte heller utvärderat kriterierna i fallande prioritetsordning, då det framgår att kriteriet "Organisation och genomfö­ randeplan" har prioritetsordning 2 och har viktats till 5 av 100 medan "Kostnader för beställarens byggnadsarbeten" respektive "Teknisk nivå" har viktats till 7,5 av 1 00 trots att dessa kriterier har en lägre prioritet. Ut­ värderingsmodellen har således inte varit tydlig och förutsägbar. Falu Kraft har mot detta anfört att utvärderingskriterierna har angetts i enlighet med 1 2 kap. 2 § LUF, och att det är tillåtet att använda sig av en modell som bygger på kriterier angivna i fallande prioritetsordning. Det viktigaste kriteriet är anbudssumman, vilket kan utläsas av att "Anbuds­ summa" anges först i de administrativa föreskrifterna AFB.52. Det innebär att Falu Kraft hade kunnat välja att utvärdera endast anbudssumman. Falu Kraft har dock genomfört en mycket noggrann utvärdering av angivna kri­ terier genom att bl.a. låta flera av bolagets ingenjörer delta i arbetet samt träffa representant från Bulkteknik. Anbudssumman har viktats till sextio procent, vilket torde vara normalt för aktuell typ av leverans. Förvaltningsrätten beaktar vid sin bedömning i denna del följande. I de administrativa föreskrifterna AFB.52 anges följande under rubriken Värde- Sida 6 281 4-1 2 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2814-1 2 Enhet 2 I FALUN ( ringsgrunder vid prövning av anbud. "Val av entreprenör kommer att ske efter kriteriet mest ekonomiskt fördelaktiga anbud inom nedanstående fal­ lande prioritetsordning; - Anbudssumma Organisation för uppdraget och tänkt genomförandeplan - Kostnader för beställarens byggnadsarbeten, t. ex. fundament Teknisk nivå - Hjälpkraftbehov Utrymmesbehov - Buller - Hänsyn mot damningsproblem" Förvaltningsrätten konstaterar mot denna bakgrund att utvärderingskriteri­ erna angetts i fallande prioritetsordning. Av 15 kap. 16 § tredje stycket LUF framgår att det står den upphandlande enheten fritt att välja mellan att vikta kriterierna eller ange dem i fallande prioritetsordning. Att Falu Kraft angett kriterierna i fallande prioritetsordning utan att visa att det inte är möjligt att vikta kriterierna utgör således inte skäl för ingripande. Av tilldelningsbeslutet framgår emellertid att Falu Kraft viktat kriterierna i stället för att utvärdera kriterierna efter fallande prioritetsordning. Vidare framgår att kostnader för beställarens byggnadsarbeten, t.ex. fundament samt teknisk nivå tilldelats ett högre viktningstal än organisation för upp­ draget och tänkt genomförandeplan, trots att organisation för uppdraget och tänkt genomförandeplan angetts med en högre prioritet i de administ­ rativa föreskrifterna. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att utvärde­ ringen har gjorts på annat sätt än vad som anges i förfrågningsunderlaget. Skada Den oförutsebarhet som förändringen av utvärderingsmetoden innebär har medfört att anbud inte kunnat avges med tillräcklig insikt om hur värde- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2814-1 2 Enhet 2 IFALUN ringen skulle ske. Det framstår i detta sammanhang inte som osannolikt att Bolagets anbud kunde ha varit annorlunda om bristen inte hade funnits. Denna brist medför att transparensen i upphandlingen inte kan anses mot­ svara de krav som ställs i en offentlig upphandling. Bristen har inneburit att Bolaget riskerat att lida skada i den mening som avses i LUF. Falu Kraft har invänt att bolaget inte uppfyller skaderekvisitet, eftersom dess anbud rätteligen borde ha förkastats, då det inte uppfyllde de obligato­ riska kraven. Förvaltningsrätten anser emellertid att frågan om Bolagets anbud uppfyllde de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget inte kan prövas inom ramen för detta mål. Sammanfattade bedömning och åtgärd Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att Bolaget har visat att Falu Kraft slutit avtal i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, att Falu Kraft överträtt de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF och att detta medfört att Bolaget lidit skada. Mot denna bakgrund, och då det i målet inte är visat att avtalet får bestå med beaktande av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska avtalet avseende "Totalentreprenad - Sållutrust­ ning Bioenergikombinat Falun" med projektnr FK 0007/12 den 25 juni 201 2 mellan Falu Kraft, Falu Energi och Vatten AB och Bulkteknik ogil­ tigförklaras. ÖVERKLAGA R, se bilaga (DV 3109/lc LOU). \!� Montelius i::an