FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Göran Sundberg SÖKANDE 1 DOM 2010 -12- 2 1 Meddelad i Jönköping Mål nr 7755-10 Rotel 1:5 r Miroi i-learning AB, 556535-2688 Medborgarplatsen 25 118 72 Stockholm Ombud: Marcus Aspvik Förmansvägen 40 117 59 Stockholm MOTPART Värnamo kommun 331 83 Värnamo SAKEN 2010 -12- 2 3 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN Värnamo kommun genomför en upphandling avseende distansutbildning för vuxna (ärendenummer 30/2010), handlagd som ett förenklat förfarande. I förfrågningsunderlaget angavs att "Uppdraget im1ebär ren distansutbild­ ning, alltså inget annat lokalt stöd än det tekniska stöd som kommunen tillhandahåller" samt i anbudsspecifikationen att "Flexibla lärformer kan innebära många modeller men i denna upphandling efterfrågar BUN ren distansutbildning, ehuru med aktivt lärarstöd via telefon, webkamera, mail, el. dyl. Laborationer skall kunna ske på ren distans". Vid anbudsutvärde­ ringen förkastades Miroi i-learning AB (bolagets) anbud med motiveringen att det inte ansågs förenligt med förfrågningsunderlaget då det innefattade krav på prov på specifika platser. Genom tilldelningsbeslutet tilldelades en annan leverantör än bolaget kontraktet. Dok.Id 24486 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Östra Storgatan 33 A Telefax 036-15 66 55 forvaltningsratten�jonkoping@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-15 65 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7755-10 I JÖNKÖPING Enhet Jönköping Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse skett genom en ny utvärdering varvid bolagets anbud ska ingå. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Värnamo. kommun motsätter sig bifall till ansökan. Till stöd för sin talan anför parterna i huvudsak följande. Boiaget: Värnamo kommun har inte tydligt angett att examination av eie­ ver måste ske på distans och bolaget har inte kunnat förutse kommunens önskemål om detta då kravet på examinationsform inte preciserats i an­ budsförfrågan. I anbudsförfrågan behandlas inte frågan om det sätt på vil­ ket en anbudsgivare avses utföra examination av elever i samband med studiernas avslutande. Något förbud mot att anordna slutprov på plats i lokal ställs inte upp. Det ställs heller inte upp något krav med innebörd att examination måste ske på annat sätt än genom att eleven fysiskt närvarar vid ett slutprov i utbildningssamordnarens lokal. Beskrivningen av uppdraget tar uttryckligen sikte på formerna för under­ visning och inte på formerna för examination. Undervisningen i enlighet med bolagets anbud bedrivs helt och hållet på distans. Av kvalitetsskäl och för att säkerställa att provet skrivs av eleven anordnar bolaget provskriv­ ningar i lokal i närvaro av provvakt. Bolaget har utformat sina exarnina­ tionsformer för distansundervisning i enlighet med de riktlinjer och all­ männa råd för examination vid distansundervisning som har utfärdats av Skolverket. Dessa betonar vikten av bl.a. behörighetskontroll vid genomfö­ rande av examination. Vidare genomför den leverantör som tilldelats kontraktet sina examinatio­ ner bl.a. genom traditionella prov. Om Värnamo kommun hade varit kon- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7755-10 I JÖNKÖPING Enhet Jönköping sekvent i sin tillämpning borde alltså även denna leverantör uteslutits från anbudsutvärderingen. Värnamo kommun har felaktigt uteslutit bolaget från anbudsutvärderingen och därmed berövat det möjligheten att få sitt anbud prövat i förhållande till andra anbudsgivares anbud. Kommunens agerande innefattar en över­ trädelse av de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och upphand­ lingen bör därför rättas eller göras om. Bolaget har offererat ett pris vilket kraftigt understiger det pris som lämnats av den leverantör som tilldelats kontraktet. Boiaget kan således komma att lida skada eftersom det vid en korrekt utförd upphandling skulle ha kunnat tilldelas kontraktet. Värnamo kommun: Det har funnits grund för att utesluta bolagets anbud från fortsatt utvärde­ ring. Kunskapskontroll och slutbedömning av elevernas kunskapsinhämt­ ning ingår i utbildningen. Det slutprov som beskrivs i bolagets anbud ingår i uppdraget och ska därmed ske på ren distans. Övriga anbudsgivare har olika former av kunskapskontroller, men erbjuder hela uppdraget på ren distans i enlighet med förfrågan. Bolaget har offererat ett pris som är något lägre än den leverantör som till­ delats kontraktet. I upphandlingen har dock det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet antagits och inte det som innehåller det lägsta priset. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7755-10 I JÖNKÖPING Enhet Jönköping upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt bl.a. 5 § samma kapitel. I den bestäm­ melsen anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon amian bestämmel­ se i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att iida skada, ska rätten besiuta att upphandiingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. De upphandlande myndigheterna är, med vissa nu inte aktuella undantag, i princip fria att bestämma föremålet för upphandlingen. Förvaltningsrätten saknar därför anledning att ta ställning till frågan om examinationsformer­ nas lämplighet som sådana. Det avgörande för utgången i målet är i stället om upphandlingen kan anses behäftad med sådana brister i likabehand­ lings- och transparenshänseende som bolaget gjort gällande. Den frågan är avhängig om det av förfrågningsunderlaget framgår ett tillräckligt tydligt och förutsebart krav av innebörden att examinationer ska kunna ske på distans respektive om detta eventuella krav tillämpats konsekvent gentemot samtliga anbudsgivare under hela upphandlingen. Då det enligt förvaltningsrättens mening får anses ligga nära till hands att anse att begreppet utbildning innefattar såväl undervisningsmoment som moment av kunskapskontroll får det av förfrågningsunderlaget med erfor­ derlig tydlighet anses framgå att de båda momenten ingår i det av Värnamo kommun efterfrågade utbildningsuppdraget. Eftersom uppdraget enligt förfrågningsunderlaget ska genomföras som en ren distansutbildning far 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7755-10 I JÖNKÖPING Enhet Jönköping det med tillräcklig tydlighet även anses framgå att kunskapskontrollen ska kunna ske per distans. Att andra anbudsgivare än bolaget kunnat erbjuda andra examinationsformer än sådana som sker per distans medför ingen annan bedömning. De brister i upphandlingen bolaget gjort gällande kan därför inte anses medföra att förfrågningsunderlaget är behäftat med sådana brister som trä­ der de gemenskapsrättsliga principerna på upphandlingsområdet förnär i sådan utsträckning att det motiverar en åtgärd med stöd av LOU. Bolagets ansökan ska därför avsiås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D-LOU). 5