,,- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BESLUT Sida1 (2) Mål nr1982-13 2013 -04- 0 9 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Medical Market I.N.T. Aktiebolag,556321-0151 Ombud: Advokat Per Widman Advokaterna Liman & Partners HB Box24224 104 51 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad KONKURRENSVERKET 2013 -o,- 1 2 · Avd Dnr KSnr ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den28 februari2013 i mål nr12564-12 , se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; fråga om avskrivning m.m. KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver det interimistiska beslut av den25 mars2013 . Kammarrätten avskriver målet från fortsatt handläggning. YRKANDEN M.M. Medical Market I.N.T. AB fullföljer sin talan. Kammarrätten har den25 mars2013 beslutat att Region Skåne inte :far ingå avtal innan något annat har bestämts. Aktbil Dok.Id 247191 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr1982-13 Region Skåne har därefter meddelat att avtal tecknats med Pulmicare AB den20 mars2013 , dvs. efter att tio dagar har gått från det att förvaltnings­ rätten avgjorde målet, och innan kammarrättens interimistiska beslut. Region Skåne anser att det därmed finns förutsättningar att upphäva kam­ marrättens beslut. Medical Market I.N.T. AB anför att bolaget, med anledning av det ingångna avtalet, inte har något att erinra mot att kammarrätten upphäver avtalsspär­ ren och avskriver målet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt16 kap.6 § andra stycket LOD får en överprövning av en upp­ handling inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myn­ digheten och en leverantör. I målet har framkommit att avtal har slutits i upphandlingen. Kammarrät­ ten kan därför inte överpröva denna. Kammarrättens interimistiska beslut ska således upphävas och målet avskrivas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär1). i, !i,. ••o---�--,•---•-~. -•-•' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 Karin Erixon SÖKANDE DOM Sida1 (6) Medical Market I.N.T. Aktiebolag,556321-0151 Sehlstedtsgatan6 115 28 Stockholm Ombud: Advokat Per Widman Advokaterna Liman & Partners HB Box24224 104 51 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN 2013 D02- 2 8 Mål nr 12564-12 E Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Medical Market I.N.T. Aktiebolags ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 145360 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 YRKANDEN M.M. Region Skåne genomför en upphandling benämnd "Intensivvårdsventilato­ rer Neonatal" avseende inköp av åtta intensivvårdsventilatorer som ska kunna användas för nyfödda barn och små spädbarn vid Neonatalkliniken, Skånes universitetssjukhus. Av tilldelningsbeslut den 29 november2012 framgår att uppdraget tilldelats Pulmicare AB ( Pulmicare). Medical Market I.N.T. AB har ansökt om överprövning av upphandling­ en och yrkat att upphandlingen ska göras om. Bolaget har anfört i huvud­ sak följande. Den kompletterande förfrågan avseende priser för förbruk­ ningsmaterial har varit alltför oklart formulerad och Region Skåne har därmed brutit mot principen om transparens och förutsebarhet vid upp­ handlingen. Region Skåne har, sedan anbuden kommit in, funnit att an­ budsgivarnas svar i fråga om förbrukningsmaterial varit för olika för att kunna jämföras. Man begärde därför förtydligande från samtliga anbudsgi­ vare enligt bl.a. följande: Vi önskar en komplettering av kostnadförförbrukningsmaterial enligtföl­ jandeförutsättningar: Priset ska.Il inkludera slangset (som enligt er inrå­ dan använts vid provställning, i annatfall skall slangmodell specificeras), flödessensorer, sensorka.bel, vattenkammare och.filter i sådan mängd som beräknas behövas till 1 patient i en månad I utrustning under 7 års tid. Förutsättningen var således att utrustningen skulle gå non-stop, d.v.s.24 timmar om dygnet, med en patient i en månad under sju års tid. Anbudsgi­ varna har sedan lämnat mycket olika svar beträffande behovet av s.k. flö­ dessensorer. En flödessensor är en sensor som placeras på slangen mellan ventilator och patient för att mäta och övervaka flödet av syrgas och luft. Enligt Pulmicares förtydligade anbud behövdes28 flödessensorer för åtta DOM Sida2 12564-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 12564-12 utrustningar. Enligt Medical Markets anbud behövdes 280 flödessensorer och enligt Däger Medical Sverige AB:s anbud behövdes 336 flödessenso­ rer. I de utrustningar som offererats av Pulmicare och Medical Market an­ vänds identiska flödessensorer. Vid lika betingelser förbrukas därför lika många flödessensorer oavsett om det är Pulmicares eller Medical Markets ventilatorer som används. Pulmicares anbud utgår ifrån att man behöver byta flödessensorer en gång vartannat år för varje utrustning, d.v.s. totalt 3,5 gånger under en sjuårsperiod. Redan här föreligger en märklighet ef­ tersom kostnaden ju måste beräknas på 4 flödessensorer per utrustning, det går inte att vare sig köpa eller använda halva flödessensorer. Vidare gäller att Pulmicare inte tagit i beaktande att flödessensorn, enligt tillverkarens instruktioner, ska rengöras varje dag. Detta kräver alltså att man för varje utrustning måste ha i vart fall två flödessensorer tillgängliga, d.v.s. en som används och en som desinficeras, vilket innebär att Pulmicares anbud i vart fall måste fördubblas för att vara verklighetsförankrat. Dessutom gäller att patien,säkerheten rimligen kräv:er att. man därutöver har en flödessensor i reserv för varje ventilator, för att undvika driftstopp om en flödessensor slutar fungera samtidigt som den andra rengörs/desinficeras. Slutligen, vilket är av avgörande betydelse, är livslängden på flödessensorerna, enligt tillverkaren MIM, avsevärt kortare än vad Pulmicare angivit. Flödessen­ som bör enligt tillverkaren bytas ut efter 30 behandlingscykler. Upphand­ lingen avser inte förbrukningsmaterial. Anbudsgivarna är således inte kommersiellt ansvariga för uppgifterna i sina anbud på det sättet att man utfäster att förbrukningsmaterialet inte kommer att kosta mer än vad som anges i anbudet. Det är fråga om beräkningar som ska utgöra underlag för en anbudsutvärdering, inte en fråga om några fasta priser. Upphandlingen har inneburit att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet inte antagits. Med normal förbrukning av flödessensorer kommer Region Skånes total­ kostnad för att anta Pulmicares anbud vida överstiga totalkostnaden för att anta Medical Markets anbud. Om det varit förutsebart att anbud som inte tog hänsyn till tillverkarens instruktioner eller frågor om patientsäkerhet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida4 12564-12 skulle godtas i upphandlingen kunde även Medical Market ha avgivit ett anbud med ett alltför lågt antal flödessensorer för att göra sitt anbud attrak­ tivt. Medical Market har således lidit skada eller kan i vart fall komma att lida skada av att principen om transparens/förutsebarhet ha överträtts i upphandlingen. Region Skåne har bestritt bifall till Medical Markets ansökan om över­ prövning. Man har anfört i huvudsak följande. Region Skåne kan tvärt emot Medical Markets påstående konstatera att förutsättningarna för venti­ latorerna synnerligen väl har specificerats i upphandlingsunderlagets bilaga "Kravspecifikation".' Detta görs i ett stort antal uppräknade s.k. skallkrav. Särskilt kan nämnas punkten 5.1 i vilken tydligt anges att den utrustning som offererats ska vara i drift dygnet runt, samtliga dygn, med undantag för den i punkten tydligt angivna maximala stilleståndstiden. Enligt Region Skånes uppfattning har anbudsgivama därmed haft mycket goda möjlig­ heter att beräkna åtgången av förbrukningsmaterial, vilken av naturliga skäl är olika för de av anbudsgivama olika offererade erbjudandena. Med hänsyn tagen till dessa tydliga förutsättningar har därefter de olika anbuds­ givarna haft att självständigt, för sin respektive offererade utrustning, av­ göra behovet av olika slags förbrukningsmaterial såväl som behovet av diverse utbildningsinsatser, förebyggande underhåll etc. Vidare har varje anbudsgivare självständigt prissatt dessa poster. Medical Markets påstå­ ende att det förbrukas lika många flödessensorer oavsett om det är Pulmicares eller Medical Markets ventilatorer som används är uppenbart felaktigt. Neonatalventilatorns uppgift är att leverera syre i tillräcklig mängd till patienten och detta görs genom att styra tryck, flöde, luftvolym och eventuellt också temperatur. Genom att hantera dessa parametrar kan man uppnå samma medicinska resultat med delvis olika inställningar. Flö­ dessensorn utsätts alltså för olika tryck, flöden, luftvolymer och temperatu­ rer och sensorn slits därmed på olika sätt och olika mycket. Denna slags skillnader i tekniska lösningar hos respektive ventilator leder till skillnad i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12564-12 Avdelning 1 I MALMÖ åtgång av flödessensorer. Vad Region Skånes expertgrupp kunnat utröna beskriver samtliga inkomna anbud för respektive offererad utrustning fullt ut realistiska resursbehov med avseende på kombination av förbruknings­ material, utbildning och förebyggande underhåll. Medical Market söker felaktigt påskina att anbudsgivama inte är ansvariga f'dr de uppgifter om flödessensorer som de anger i sitt anbud. Den utrustning som upphandlas utgör s.k. medicinteknisk utrustning för vilken ett omfattande i lag reglerat ansvar gäller, t.ex. enligt lagen (1993:584) om medicintekniska produkter. Av aktuella bestämmelser samt förarbetsuttalanden framgår att anbudsgi­ vare är absolut förhindrade att avge ett anbud innehållande oriktiga uppgif­ ter om en medicinteknisk produkts användande. Genom ingivande av an­ bud ansvarar anbudsgivaren för att efterfrågade funktioner kan uppnås. I syfte att säkerställa att oplanerade driftstopp förhindras under pågående behandling uppställs i kravspecifikationens avsnitt 12 ett antal skallkrav avseende underhåll. Varje anbudsgivare ansvarar för sina i anbudet av­ givna llppgifter om bl.a. underhåll och att dessa uppgifter är förenliga med gällande rätt. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12564-12 IMALMÖ Avdelning 1 ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Medical Market har anfört att den kompletterande förfrågan avseende pri­ ser för förbrukningsmaterial varit alltför oklart formulerad. Bolaget menar att det inte varit förutsebart att anbud som inte tog hänsyn till tillverkarens instruktioner eller frågor om patientsäkerhet skulle komma ifråga för upp­ handling. Förvaltningsrätten instämmer i uppfattningen att anbudsgivarna haft att förutsätta att utrustningen ska uppfylla nödvändig patientsäkerhet. Av vad som förekommit i målet går emellertid inte att slå fast att det vin­ nande bolaget Pulmicare i sitt anbud underlåtit att ta hänsyn till sådana krav. Förvaltningsrätten anser således att Medical Market inte har förmått visa att Region Skåne skulle ha frångått de kriterier och krav som anges i för­ frågningsunderlaget eller att förfarandet inneburit att kraven i 1 kap.9 § LOU åsidosatts. Skäl för ingripande på de grunder som bolaget anfört före­ ligger därför inte. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/lb LOU) 7. Ja tt /'j Bilaga 'Z HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska slåckas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 Formulär 1