Dok.Id 191152
Postadress
Box45
S-791 21 Falun
Besöksadress
Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
Ann-Louice Jonsson
DOM
2017-07-05 Meddelad i Falun
Mål nr 173-17
 SÖKANDE
Spindelns familjehemsvård i Sverige AB, 556591-4933
Ombud: Alexander Cameron-Charles c/o SMT Business Partners AB Spindelns Familjehemsvård (Spifa) Flottiljgatan 67
721 31 Västerås
MOTPART
Gävle kommun 801 84 Gävle
SAKEN
Lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV
,.,<,C"
 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Spindelns familjehemsvård i Sverige AB:s ansö­ kan om rättelse.
Förvaltningsrätten avslår yrkandet om ersättning för rättegångskostnader.
Avd
Dnr
KSnr
Aktbil
�,. �'?
('
i....-- •.1
�� "'u ., .
   KONKURRENSVERKEI:

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 173-17 I FALUN
Domare 4
BAKGRUND
Gävle kommun (Kommunen) publicerade den 21 september 2016 en annons avseende upphandlingen "Konsulentstödda jour- och familjehem, Gävle kommun" (diarienummer 6355) på Valfrihetswebben, den nationella webb­ platsen för annonsering av tjänster enligt lagen (2008:962) om valfrihetssy­ stem (LOV). I annonsen anges CPV-koderna: 85311200-4 (Social omsorg för handikappade), 85121271-3 (Hem för vård av psykiskt störda personer) och 85312400-3 (Annan omsorg än den som tillhandahålls av boendein­ stitutioner). Förfrågningsunderlaget finns bifogat annonsen. Vid en sökning i förfrågningsunderlaget den 15 maj 2017 anges CPV-kod 85311000-2 (Social omsorg med inkvartering).
YRKANDE M.M.
Spindelns familjehemsvård i Sverige AB (Spifa) ansöker om ändring al­ ternativt rättelse enligt LOV och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att valfrihetssystemet avslutas och, såsom det får förstås, de ak­ tuella tjänsterna istället ska upphandlas enligt lagen om offentlig upphand­ ling (LOU). Spifa yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse då upphandlingen är behäftad med flera brister. Spifa yrkar vidare ersättning för sina rättegångskostnader och anför till stöd för sin ansökan sammanfattningsvis följande. Kommunen har inte genomfört någon för än­ damålet specifik konsekvensanalys vid införandet av valfrihetssystem enligt LOV för den aktuella tjänsten. Det ickevalsalternativ som föreskrivs i LOV är inte konkurrensneutralt. De priser som anges i förfrågningsunderlaget är inte baserade på faktiska kalkyler och måste ändras så att de baseras på kommunens faktiska kostnader för samtliga de tjänster som förväntas utfö­ ras av presumtiva leverantörer. Kommunen har i strid med lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter delegerat vissa uppgifter och beslut till inköpscentralen Inköp Gävleborg. Kommunen använder sig dels av olika CPV-koder i olika informationskällor, dels av en CPV-kod (85311300-5 - Barn- och ungdomsomsorg) som är undantagen tillämpningen av LOV. Kommunen tillåter inte heller brukaren att själv välja utförare. Spifa anser
2
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
Domare 4
DOM
3 173-17
sig ha lidit skada och kan komma att lida ytterligare skada om den aktuella LOV-upphandlingen inte ändras. De avslutade placeringarna i Spifas famil­ jehem berodde inte på brister i kvaliteten.
Kommunen bestrider bifall till ansökan.
SKÄLENFÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
I 1 kap. 1 § LOV föreskrivs följande. Denna lag gäller när en upphandlande myndighet beslutat att tillämpa valfrihetssystem vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster, som omfattas av CPV-kod 79611000-0 eller 85000000-9 till 85323000-9 enligt Europaparlamentets och rådets förord­ ning (EEG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam termi­ nologi vid offentlig upphandling, i lydelsen enligt Europeiska kommission­ ens förordning (EG) nr 213/2008. Lagen gäller dock inte tjänster som om­ fattas av CPV-kod 85311300-5, 85321000-5 eller 85322000-2. Med valfri­ hetssystem enligt denna lag avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myn­ dighet godkänt och tecknat kontrakt med. Den upphandlande myndigheten behöver inte tillämpa samma valfrihetssystem inom alla berörda områden.
Den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och ska iaktta principerna om öppenhet, öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet när den tillämpar valfrihetssystem (1 kap. 2 § LOV).
En leverantör, som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot en bestämmelse i denna lag, får ansöka om rättelse hos allmän förvaltnings­ domstol (I O kap. I § första stycket LOV).
Om den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada,

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 173-17 4 I FALUN
Domare 4
ska rätten besluta om att den upphandlande myndigheten ska vidta rättelse (10 kap. 2 § LOV).
Bestämmelserna i detta kapitel om rättelse eller skadestånd gäller inte den upphandlande myndighetens beslut om information och ickevalsalternativ (10 kap. 6 § LOV).
Inköp Gävleborg
Spifa anför bl.a. följande. Lagen (2009:47) om vissa kommunala befogen­ heter (LKB) tillåter inte att kommuner att delegerar beslut enligt LOV till inköpscentraler. Den länk till förfrågningsunderlaget som finns på Valfri­ hetswebben leder till Inköp Gävleborg, där det tydligt anges att ansvarig upphandlande enhet är Inköp Gävleborg. Även av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att Inköp Gävleborg har delegerats uppgifter.
Kommunen invänder att Inköp Gävleborg inte har agerat inköpscentral, utan ombud för Kommunen och att det är förvaltningschefen vid socialtjäns­ ten i Gävle kommun som undertecknar avtalen.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Spifa uttryckligen har an­ sökt om ändring alternativt rättelse enligt LOV. För att en rättelse enligt LOV ska bli aktuell krävs att den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i lagen samt att detta medför att en leverantör lidit eller kunnat komma att lida skada. I anbudsförfrågan anges Kommunen som av­ talspart och Inköp Gävleborg som upphandlingsstöd (punkten 1.1 Upphand­ lingens parter). Även på Valfrihetswebben och på Kommersannons webb­ sida anges Gävle kommun som ansvarig upphandlande enhet. Förvaltnings­ rätten finner inte att den omständigheten att Kommunen har planerat inrät­ tandet av valfrihetssystemet med stöd av Inköp Gävleborg utgör grund för rättelse enligt LOV.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
Domare 4
DOM
5 173-17
Konsekvensanalys, ickevalsalternativ och prissättning
Spifa anför bl.a. följande. I e-postmeddelande den 22 september 2016 upp­ gav Kommunen att man inte gjort någon för ändamålet specifik konsekven­ sanalys, vilket borde ha gjorts innan beslutet om införande av ett valfrihets­ system enligt LOV fattades Gfr prop. 2008/09:29 sid. 59). Det dokument som bifogades e-postmeddelandet kan knappast betraktas som en konse­ kvensanalys. Enligt LOV ska även ett ickevalsalternativ finnas för personer som inte vill eller kan välja leverantör. I befintligt förfrågningsunderlag anges att ickevalsalternativet är det hem "som handläggaren anser mest lämpligt utifrån den enskildes behov. Återstår flera utförare sker urvalet mellan dessa enligt närhetsprincipen.". lckevalsalternativet är således inte konkurrensneutralt. Kommunen har ingen sektion eller avdelning som arbe­ tar med konsulentstödd familjehemsvård. Kommunen placerar visserligen
brukare i "egna" familjehem som administreras av socialtjänsten, men har de facto ingen direkt motsvarighet till den tjänst som man nu önskar konkur­ rensutsätta. Trots avsaknad av en direkt jämförbar verksamhet har Kommu­ nen ändå etablerat tre prisnivåer som externa leverantörer ska få som ersätt­ ning. Prisnivåerna är kopplade till hur omfattande vårdbehov en klient anses ha, samtidigt som man bestämt att det är socialtjänsten själv som avgör hur omfattande vårdbehovet för en enskild klient är. Då socialtjänsten inte har någon egen verksamhet som är organisatoriskt identisk med den man önskar upphandla, finns inget underlag i form av kalkyler att utgå från när det gäller att bestämma priser för de tjänster man vill upphandla. Kommunen har såle­ des antingen gissat vad som kan vara ett rimligt pris, eller så har någon form av marknadsundersökning genomförts i syfte att komma fram till aktuella ersättningsnivåer. Den lägsta prisnivån som anges i förfrågningsunderlaget, 1200 kr, är densamma som erbjöds i det tillfälliga avtal som ogiltigförklara­ des i förvaltningsrättens mål nr 2223-16. Det är därmed inte osannolikt att Kommunen medvetet sköt upp den reguljära upphandlingen för att via infö­ randet av det tillfälliga avtalet kunna undersöka hur villiga leverantörer skulle vara att acceptera detta pris. Ett sådant förfarande är oetiskt och stri-

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 173-17 IFALUN
Domare 4
<ler mot ett antal bestämmelser och principer. Det medförde också skada för Spifa.
Kommunen anför bl.a. följande. Beslutet om att genomföra upphandlingen enligt LOV tillstyrktes av både socialnämnden och kommunstyrelsen under våren 2016 och beslutades av kommunfullmäktige den 20 juni 2016. Be­ slutsprocessen föregicks av ett analysarbete kring val av upphandlingsme­ tod, med erfarenheterna av tidigare genomförd upphandling av HVB-hem enligt LOV. Bedömningen av konsekvenser har gjorts kontinuerligt under utrednings- och analysprocessen och kraven på konsekvensanalys är i reali­ teten uppfyllda, då det inte finns någon formaliaordning kring hur analysen ska gå till och dokumenteras. Punkten 1.7 i förfrågningsunderlaget (Ickeval­ salternativ) har justerats med avseende på närhetsprincipen, och innebär i denna upphandling att den som ska placeras erbjuds plats på det hem om handläggaren anser mest lämpligt utifrån den enskildes behov. Socialtjäns­ ten bedriver sedan fem år tillbaka förstärkt familjehemsvård med egna fa­
miljehemskonsulenter. Denna verksamhet motsvarar nu upphandlad verk­ samhet av konsultentstödd familjehemsvård. Kommunen har därmed också underlag för att prissätta verksamheten.
Förvaltningsrätten konstaterar att det ickevalsalternativ som Kommunen beslutat om och som kommer till uttryck i punkten I.7 i förfrågningsun­ derlaget inte kan bli föremål för rättelse enligt LOV (IO kap. 6 § LOV). Förvaltningsrätten finner inte heller att vad Spifa framfört om bristande konsekvensanalys och underlag för prissättning strider mot någon av de principer som kommer till uttryck i I kap. 2 § LOV eller någon annan be­ stämmelse i lagen.
CPV-koder
Spifa anför bl.a. följande. Då förfrågningsunderlaget publicerades angavs följande CPV-koder: 85311200-4 (Social omsorg för handikappade), 85121271-3 (Hem för vård av psykiskt störda personer) och 85312400-3
6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 173-17 I FALUN
Domare 4
(Annan omsorg än den som tillhandahålls av boendesituationer). Dessa CPV-koder har valts för att säkerställa att man inte hamnar i konflikt med sådana CPV-koder som LOV inte medger. Efter att Spifa i e-post­ meddelande påpekat att CPV-koderna inte beskriver tjänsten på ett tydligt sätt, har Kommunen övervägt att ändra CPV-koderna. På Valfrihetswebben står de ursprungliga koderna ändå kvar. På Kommersannons webbsida anges däremot CPV-koderna 85311000-2 (Social omsorg med inkvartering) och 85311300-5 (Barn- och ungdomsomsorg), trots att LOV inte omfattar tjäns­ ter som faller inom den sistnämnda CPV-koden.
Kommunen framför i denna del bl.a. följande. CPV-koden avseende barn­ och ungdomsomsorg avser, enligt muntligt besked från Konkurrensverket, verksamhet enligt skollagen och inte dygnsvård. Undantaget i LOV utgör således inget hinder för den aktuella upphandlingen. Eftersom tillämpnings­ området är nytt har en osäkerhet funnits om vilka CPV-koder som ska anges. Den mänskliga faktorn förklarar att det dessutom angetts olika koder på olika ställen. Detta ska självklart rättas till så att de mest rättvisande ko­ derna används.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i annonsen på Valfrihetswebben anges CPV-koderna 85311200-4 (Social omsorg för handikappade), 85121271-3 (Hem för vård av psykiskt störda personer) och 85312400-3 (Annan omsorg än den som tillhandahålls av boendeinstitutioner). I förfråg­ ningsunderlaget, som nås via länk på Valfrihetswebben, anges vid sökning den 15 maj 2017 CPV-kod 85311000-2 (Social omsorg med inkvartering). I målet är således klarlagt att Kommunen numera inte hänvisar till någon av de CPV-koder som enligt 1 kap. 1 § LOV är undantagna lagens tillämp­ ningsområde. Förvaltningsrätten finner inte heller att den CPV-kod som används i förfrågningsunderlaget (85311000-2 - Social omsorg med inkvar­ tering), framstår som missvisande eller att de tjänster som Kommunen har beslutat ska ingå i valfrihetssystemet i praktiken motsvarar sådana tjänster som avser i CPV-kod 85311300-5, 85321000-5 eller 85322000-2. Det är
7
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 173-17 I FALUN
Domare 4
vidare förvaltningsrättens uppfattning att Spifa inte heller kan antas lida eller komma att lida skada till följd av de CPV-koder som Kommunen valt att hänvisa till, vilket är en ytterligare förutsättning för att rätten ska kunna besluta om rättelse.
Valfrihet
Spifa anför bl.a. följande. Ett valfrihetssystem enligt LOV innebär att det är den enskilde som utan inskränkning ges rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten. Kunden/klienten/brukaren ska således ha möjlighet att helt själv välja mellan de "auktoriserade" leverantörerna. I förevarande fall tillåts inte den enskilde göra detta val, vilket bl.a. framkom vid ett möte med före­ trädare för Kommunen den 11 november 20I6. Det har också i senare e­ postkorrespondens framkommit att begreppet valfrihet får en annan inne­ börd vid tillämpningen av LOV inom individ- och familjeomsorgen jämfört med inom t.ex. hemtjänsten.
Kommunen invänder bl.a. följande. Socialtjänsten företräder brukaren i myndighetsprocessen i föräldrarnas ställe och i ansvaret ligger att matcha individuella behov med insats på bästa möjliga sätt. Bistånd beviljas enligt socialtjänstlagen och detta gäller på samma sätt som inom äldreomsorgen. Socialtjänsten har även ansvar för att utreda alla familjehem som placeringar görs i. Individen kan ha önskemål om och välja specifik familjehemsorgani­ sation. Individen har möjlighet att välja familjehemsorganisation som utfö­ rare, förutsatt att den konsulentstödda familjehemsorganisationen har fått ramavtal, är godkänd och utredd och att bistånd har beviljats enligt social­ tjänstlagen. Kommunen beslutar därefter om placering i utrett och godkänt familjehem hos berörd familjehemsorganisation, som matchar individuella behov.
Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning.
Grundprincipen för ett valfrihetssystem är att den enskilde väljer vilken, av den upphandlande myndigheten godkänd och kontrakterad, leverantör som
8

FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
Domare 4
DOM
9
173-17
ska utföra den upphandlade tjänsten. Enligt förvaltningsrättens mening är det ofrånkomligt, särskilt med tanke på det ansvar som åligger Kommunen enligt socialtjänstlagen, att brukare inom socialtjänsten inte tillåts ha full valfrihet vad gäller själva tjänsteinnehållet, utan att detta val görs av bi­ ståndshandläggaren utifrån vilka behov den enskilde bedöms ha. I anbuds­ förfrågan anges att information om avtalade utförare kommer att finnas på beställarens hemsida och att handläggarna opartiskt kommer att informera om vilka utförare som finns att välja på utifrån informationsmaterialet i samband med en placering (punkten 1.6). I anbudsförfrågan anges vidare att den placerade kan meddela utförare eller handläggare hos beställaren om önskemål att göra omval av utförare samt att handläggaren har beslutande­ rätt (punkten 1.8). I målet har inte framkommit annat än att den enskilde biståndsberättigade individen kan välja specifik familjehemsorganisation som utförare, förutsatt att vald familjehemsorganisation är godkänd och ut­ redd och matchar den enskildes behov. Det är således förvaltningsrättens bedömning att förfarandet är att anse som ett valfrihetssystem i den mening som avses i LOV.
Rättegångskostnader
Några regler om fördelning av rättegångskostnader finns inte i förvaltnings­ processlagen (1971:291). Huvudregeln i förvaltningsprocessen är att vardera parten bär sina egna kostnader, såvitt annat inte är särskilt föreskrivet. Nå­ gon laglig grund eller andra skäl för avsteg från denna princip föreligger enligt förvaltningsrättens mening inte i förevarande mål. Spifas yrkande om ersättning för rättegångskostnader ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C).
Karin Forslund Johansson rådman

 Iyf,.Jl,_,J", tl!l
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 SVERIGES DOMSTOLAR
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­
klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­
valtningsrätten inom tre veckor från den dag då
Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha
kommit in inom tre veckor från den dag domsto­
lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag.
Om klaganden är en part som företräder det all­
männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom
tre veckor från den dag beslut meddelades.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas
går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­
j
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen ocb mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift
om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut
som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­
men/beslutet.
Bilaga
 ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
www.domstol.se