LÄNSRÄTTENI DOM Sida 1 (5) I:� HALLANDS LÄN 2008-07-04 Meddelad i Halmstad Mål nr 951-08 E SÖKANDE 2008 -07- o 7 Bravida Sverige AB, 556197-4188 Division Syd Box 286 421 23 Västra Frölunda KONKURRENS��'!'f' _,poas Aklbft Ombud: Advokaten Peter Thors, Advokatbyrån Hellgren Linander KB, Box 24053, 104 50 Stockholm MOTPART Falkenbergs kommun Nygatan 34 311 80 Falkenberg SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) BAKGRUND Falkenbergs kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av un­ derhålls- och reparationstjänster/Elarbeten (EE). I tilldelningsbeslut den 22 januari 2008 meddelades att kommunen beslutade att teckna ramavtal med fyra leverantörer gällande Zon 1 och med sex leverantörer gällande Zon 2. Efter att Bravida Sverige AB (bolaget) har ansökt om överprövning av upp­ handlingen har länsrätten, mål nr 173-08, den 4 februari 2008 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas och i dom den 18 mars 2008 förordnat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts. Rät­ telsen bestod i att utvärderingen av inkomna anbud skulle göras om varvid El(jänst i Falkenberg AB:s anbud inte skulle beaktas. Falkenbergs kommun har den 8 maj 2008 beslutat att avbryta upphandling­ en. Kommunen har även meddelat att ny upphandling kommer att annonse­ ras så fort det nya förfrågningsunderlaget är klart. Dok.Id 35557 Postadress Box 131 301 04 Halmstad Besöksadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-07-04 YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i ansökan om överprövning att länsrätten förordnar att upp­ handlingen ska slutföras och säger till stöd för sin talan i huvudsak följande. I kommunens beslut anges inget skäl för avbrytandet av upphandlingen. Såsom bolaget har uppfattat det är dock motiveringen till avbrytandet att anbudens giltighetstid gick ut under den tid som överprövningen handlades vid länsrätten. Det är bolagets uppfattning att beslutet att avbryta upphand­ lingen på denna grund är felaktigt. Bolaget, och övriga anbudsgivare, har den 23 januari 2008 erhållit ett tilldelningsbeslut innebärande att bolagen med viss angiven rangordning antagits som leverantörer av el-arbeten för perioden den 1 februari 2008 - den 31 december 2009 med möjlighet till två års förlängning. Genom detta tilldelningsbeslut har ett avtal kommit till stånd inom den tid som anbudsgivama varit bundna av lämnade anbud (jfr. Kammarrättens i Göteborg dom den 15 maj 2005, mål nr 1031-05). Det faktum att den i förfrågningsunderlaget angivna tiden för anbudens giltig­ hetstid därefter har gått ut saknar med andra ord betydelse. Av föreliggande rättspraxis (jfr. Regeringsrättens beslut den 11 februari 2008, mål nr 2382- 06) framgår att rättelse t.o.m. kan ske på det sätt att ett tidigare icke antaget anbud upptas till prövning efter det att anbudens ursprungliga giltighetstid gått ut. Om en upphandlande enhet skulle ges möjlighet att avbryta en upp­ handling enbart med hänvisning till att anbudens giltighetstid gått ut skulle den upphandlande enheten ges möjlighet att på ett icke affärsmässigt sätt förfoga över upphandlingens avslutande eller avbrytande (jfr. Länsrättens i Västernorrlands län dom den 27 januari 2007, mål nr 2813-06). - Den prövning som länsrätten gjort i mål nr 173-08 avsåg endast frågan om huru­ vida kommunen gjort rätt som upptagit Eltjänst i Falkenberg AB:s anbud till prövning. Det faktum att länsrätten kommit fram till att detta anbud bor- de ha förkastats innebär ingen förändring avseende antagandet av övriga anbudsgivare som ramavtalsleverantörer. Det saknas därmed skäl, eller rätt, att avbryta upphandlingen. Sida 2 951-08 E LÄNSRÄTTENI DOM HALLANDS LÄN 2008-07-04 Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkande och säger i yttrande i hu­ vudsak följande. Kommunen har rätt att avbryta upphandlingen på grund av att anbuden inte längre är giltiga. Stöd för detta finns i Kammarrätten i Stockholms dom den 6 november 2007, mål nr 4890-07. - Det beslut från Regeringsrätten som åberopas (mål nr 2382-06) ger inte stöd för uppfatt­ ningen att kommunen skulle vara förhindrad att avbryta upphandlingen. Anbudets giltighetstid är ett skall-krav. Länsrättens dom den 18 mars 2008 i målet skyddar inte anbudsgivarna mot invändningar avseende uppfyllandet av andra krav än de som berördes i det målet. Bolaget anför i yttrande i huvudsak följande. Vad kommunen anfört om Regeringsrättens beslut i mål nr 2382-06 är i delar felaktigt och saknar i övriga delar betydelse för det nu föreliggande målet. - Vad avser det rätts­ fall från Kammarrätten i Stockholm (dom den 6 november 2007 i mål nr 4890-07) som framförs av kommunen som stöd för att man haft rätt att av­ bryta upphandlingen kan noteras att även detta rättsfall avser en annan situ­ ation än vad som nu är för handen. Därtill avgjordes det före det att Reger­ ingsrätten meddelade sitt ovan nämnda beslut. - För att det i föreliggande fall ska kunna anses föreligga sakliga skäl för ett avbrytande måste det ha förelegat en skyldighet för kommunen att avbryta upphandlingen. För det fall det hade förelegat en rätt för kommunen att fullfölja upphandlingen kan anbudens giltighetstid inte utgöra ett sakligt skäl för avbrytande. Detta ef­ tersom det är kommunen som själv förorsakat överskridandet av den på­ stådda giltighetstiden genom att bryta mot LOU i den ursprungliga utvärde­ ringen av anbuden. DOMSKÄL Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, har upphört att gälla den 1 januari 2008 (se SFS 2007:1093) och har ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till den lagen skall dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Sida 3 951-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-07-04 Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid­ kommande hänsyn. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärd enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. Grunden för all upphandling är att den ska ske affärsmässigt och i konkur­ rens i enlighet med 1 kap. 4 § LOU. En förutsättning för avbrytande av en upphandling är vidare att de grundläggande gemenskapsrättsliga reglerna såsom principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet iakt­ tas. Fråga i målet är om kommunens beslut att avhryta pågående upphand­ ling av underhålls- och reparationstjänster/Elarbeten (EE) är förenlig med bestämmelserna i LOU och EG-rätten. Omständigheterna i målet som prövats i Regeringsrättens beslut den 11 februari 2008, mål nr 2382-06, skiljer sig från aktuellt fall, dels då fråga då var om omprövning av ett tilldelningsbeslut och val av form för åtgärd, dels då parter inte i kammarrätten åberopat att anbuds giltighetstid gått ut. Av utredningen i målet framgår att anbudsgivama i upphandlingen ska vara bundna av sitt anbud 75 dagar efter anbudstidens utgång, vilken för nu ak­ tuell upphandling anges till den 28 november 2007. I tilldelningsb�slut den ,, 22 januari 2008 har sagts avtal kommer att översändas för undertecknade senare. Anbudens giltighetstid hade således upphört vid tidpunkten för läns­ rättens avgörande den 18 mars 2008. Sida 4 951-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-07-04 Länsrätten finner med hänsyn till ovansagda att kommunen inte haft något bindande avtal att anta vid en rättelse i enlighet med länsrättens dom. Läns­ rätten finner att det därför förelegat sakliga skäl för kommunen att avbryta upphandlingen (jfr. Kammarrättens i Stockholm domar den 2 maj 2006, mål nr 1062-06, och den 6 november 2007, mål nr 4890-07, i vilka mål Reger­ ingsrätten den 3 juli 2006, mål nr 3365-06 resp. den 24 januari 2008, mål nr 7090-07, beslutat att ej meddela prövningstillstånd samt Kammarrättens i Jönköpings dom den 21 april 2006, mål nr 347-06). Länsrätten finner vidare att kommunens beslut inte heller inneburit något åsidosättande av gemen­ skapsrättsliga principer. Den omständigheten att skälen för upphandlingens avbrytandet angetts först i efterhand ger inte anledning till annan bedöm­ ning. Bolagets yrkande att upphandlingen ska slutföras ska därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår Bravida Sverige AB:s ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1). /ALM Sida 5 951-08 E