FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Mål nr 4347-19 Sida 1 (7) SÖKANDE Prendo AB, 556262-6233 MOTPART Nyköpings kommun, 212000-2940 SAKEN KONKURRENSVERKET !:�lo/ &C?c2Y /' ·;J DOM 2019-09-24 Meddelad i Linköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska gö­ ras om. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Nyköpings kommun (Kommunen) genomför upphandlingen Profilproduk­ ter, dnr KKl 9/197, som förenklat förfarande enligt LOV. Tilldelning i upp­ handlingen sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grun­ den pris som baseras på en mervärdesmodell. Kommunen meddelade den 17 maj 2019 ett tilldelningsbeslut enligt vilket en annan leverantör än Prendo AB (Prendo) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Prendo ansöker om överprövning och anför bl.a. föijande till stöd för sin ta­ lan. Användandet av en rabattsats som utvärderingskriterium strider mot upphandlingsprinciperna och kan omöjligen ge en rättvis jämförelsegrund då inget grundpris behöver redovisas. En rabattsats ger därför ingen indikat­ ion angående lägsta pris utan snarare gynnar en ej marknadsmässig prissätt­ ning. Detta har fastställts även i praxis, se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 1922-14. För att kunna säkerställa att utvärderingen görs på rätt grunder måste det vara säkerställt och känt vilket so1iiment det är som ..........._______ KSnr Aktbil -- Dok.Id 378784 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsratteniIinkoping.clomstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Q;:,i•,.·-·--·-----_j FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 man upphandlar. När upphandlaren begär rabatt på övrigt sortiment kan sor­ timenten se väldigt olika ut hos olika leverantörer. Upphandlaren vet inte något om leverantörens prissättning och vet inte vad rabatten är värd. Det går alltså inte att säkerställa vilka varor man har rabatt på eller vad man be­ talar för dem. Här faller hela upphandlingen på att man inte kan säkerställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för upphandlaren. Upphandlingsförfarandet och utvärderingen strider därmed mot 16 kap. LOU. Upphandlingen är även utformad på sådant vis att ingen kontroll kan göras av inlämnade anbud. De obligatoriska kraven angående produkterna är otydligt utformade och har inte klargjorts trots upprepade frågor. Det har därför varit omöjligt för anbudsgivare att lämna sina anbud under lika förut­ sättningar. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommunen har inte brutit mot LOU. Kommunen upphandlar ramavtal för profilproduk­ ter, vars huvudsakliga syfte är att tjäna som marknadsföringsmaterial för kommunens behov. Avrop från ramavtalet kommer att ske löpande, då be­ hov uppstår hos någon av kommunens olika verksamheter. Utvärderingsmo­ dellen utgår från ett uppskattat behov, där ett avtalat sortiment av de mest frekvent förekommande produkterna ska prissättas med fast pris. Utöver det avtalade sortimentet som ska prissättas, utvärderades också en rabattsats på övrigt sortiment, där angiven rabattsats viktas mot uppskattad avropsvolym av dessa artiklar. Tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga en­ ligt mervärdesmodellen, där angiven rabattsatt för övrigt sortiment utgör grund för mervärdet i utvärderingen. Anbudet med lägst jämförelsetal antas. Kommunen motsätter sig Prendos uppfattning avseende användande av ra­ battsats som utvärderingsmodell. Utvärderingsmodellen grundar sig i en to­ talkostnad baserad på uppskattad avropsvolym och fördelning mellan inköp på avtalat respektive övrigt sortiment. Rabattsatsen viktas utifrån en upp­ skattad avropsvolym på övrigt sortiment, vilket baseras på historiska inköp, 4347-19 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4347-19 I LINKÖPING där dessa viktats till ca 40 procent av den totala inköpsvolymen. Angiven ra­ battsats ska gälla på bifogad prislista för övrigt sortiment. I ska-krav 8.1 anges att bifogad prislista ska vara anbudsgivarens officiella prislista, och därmed inte vara utformad enbart för denna upphandling. Angiven prislista ska således gälla under avtalstiden. Kommunen har i utvärderingen således beaktat en totalkostnad som baserats på framtida behov och avropsfördel­ ning för avtalat respektive övrigt sortiment. Utvärderingen innebär att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan antas. Samtliga profilprodukter som efterfrågades i upphandlingsdokumenten föregicks av krav. Kommunen har, förutom specifika krav för varje produkt, specificerat antal färger samt huruvida produkten kommer att avropas med olika tryck eller ej. Kommu­ nen kan inte på förhand avgöra den slutliga avropsvolymen, inte heller vilka tryck som kan komma att avropas för respektive produkt under avtalstiden. Det ligger i sakens natur att vid upphandling av ramavtal inte kunna avgöra exakta behov på förhand. Kommunen har därmed angett vilka produkter som kan komma att avropas med olika tryck och färg i samtliga obligato­ riska krav, såväl som förtydligande i Frågor och svar. Samtliga anbudsgi­ vare delgavs samma information i det uppsökande skedet och genomgick kontroll och prövning utifrån samma förutsättningar. Kommunen anser där­ med att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan utses med bibehållan­ det av de grundläggande principerna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utvärderingsmodellen m.m. Prendo har i målet gjort gällande att obligatoriska krav i upphandlingen är otydligt utformade och att detta har omöjliggjort för anbudsgivare att lämna anbud under lika förutsättningar. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4347-19 Förvaltningsrätten konstaterar att Prendo i målet inte har preciserat på vilket sätt de ställda kraven i upphandlingen brister i transparens. Då det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot be­ stämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan, finner förvaltningsrätten att skäl att förordna om ingripande på grund av det Prendo gjort gällande i relevant avseende inte har framkommit. Vad sedan gäller Prendos invändning mot utvärderingsmodellen kan föl­ jande sägas. Av punkten 2.0 Prövning och utvärdering i Administrativa föreskrifter fram­ går att tilldelning i upphandlingen sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt en mervärdesmodell där anbudsgivare ska ange en generell rabattsats i procent som gäller på övrigt sortiment och det är denna angivna rabattsats som ligger till grund för mervärdet i utvärderingen. Angiven pro­ centsats dras av det ursprungliga anbudspriset, vilket ger ett slutgiltigt jäm­ förelsetal. Det anbud som erhåller lägst jämförelsetal kommer att antas. Under Frågor och svar i upphandlingen har Kommunen justerat utvärde­ ringsmodellen genom att ange att varje procent avseende den generella ra­ battsatsen som anbudsgivarna skulle ange för övrigt sortiment generar ett avdrag på - 400 kr och att maximalt avdrag uppgår till - 40 000 kr. Förvaltningsrätten konstaterar utifrån det ovan anförda att Kommunen i den aktuella upphandlingen har valt att tilldela kontraktet till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden pris, som i sak har samma inne­ börd som tilldelningsgrunden lägsta pris enligt tidigare lag (2007:1091) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet har stor frihet att väija utformning av utvärderingsmodell så länge den inte strider mot LOU eller de EU-rättsliga I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4347-19 principerna och så länge denna är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. I rättspraxis (se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 1922-14) har en utvärderingsmodell som helt eller delvis bygger på utvärdering av of­ fererade rabattsatser utan att upphandlade myndighet tar hänsyn till på vilket pris rabatten lämnas ansetts kunna leda till att inte anbudet med det lägsta priset antas och därigenom står i strid med LOU och upphandlingsdirekti­ ven. Utvärderingsmodellen i aktuell upphandling bygger på en mervärdemodell där de rabattssatser på övrigt sortiment som anbudsgivarna offererar, till­ sammans med offererade priser för avtalat sortiment bestämmer det jämfö­ relsetal som ligger till grund för tilldelningen. Några krav avseende de varor som rabatten ska lämnas på eller koppling till priserna som rabatterna läm­ nas på saknas i upphandlingsdokumenten. Vid det förhållandet finner för­ valtningsrätten att utvärderingsmodellen inte kan anses vara ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet utifrån grunden pris antas, vilket i sin tur innebär att den står i strid med upphandlingsdokumenten, LOU och upphandlingsdirektiven. Skada För att förvaltningsrätten ska förordna om ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU krävs utöver ett konstaterande att Kommunen har brutit mot LOU även att Prendo har lidit eller riskerar att lida skada på grund av Kommu­ nens överträdelse. Prendo har i sin ansökan om överprövning inte påstått att bolaget till följd av bristerna i förfarandet lidit eller riskerat att lida skada. Det faktum att en leverantör ansöker om överprövning får emellertid anses innebära en pre­ sumtion att denne anser sig ha lidit skada av en påstådd överträdelse (jfr. Kammarrätten i Stockholms avgörande den 27 juni 2017 i mål nr 6434-16). I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 Kammarrätten i Jönköping ansåg i mål 2809-17 att även en leverantör som rätteligen diskvalificerats i upphandlingen på grund av att denne inte upp­ fyller obligatoriska krav ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada av ett upphandlingsfel som är av sådan karaktär att det på ett påtagligt sätt riskerar att medföra konkurrensbegränsande effekter på ifrågavarande anskaffningar. Domstolen fann att felet således är av sådan art att upphandlingen måste gö­ ras om eftersom leverantören under sådana omständigheter har möjlighet att inkomma med ett nytt anbud och vid det nya anbudsförfarandet tilldelas kontraktet. Det ovan konstaterade felet i aktuell upphandling avser utvärderingsmo- deIlen och således grundförutsättningarna för utvärdering av anbuden och är därmed av sådan karaktär att det på ett påtagligt sätt riskerar att medföra konkurrensbegränsande effekter på ifrågavarande anskaffningar. Prendo far därmed anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av Kommunens konstaterade överträdelse. Slutsats Förvaltningsrätten anser att Kommunen, genom att använda en utvärdering­ smetod som inte leder till ett rättvisande resultat, har förfarit i strid mot LOU och upphandlingsdirektiven. Prendo har till följd av bristerna i förfa­ randet lidit eller riskerat att lida skada. Förutsättningar för att besluta om in­ gripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger härmed. Med hänsyn till den ak­ tuella överträdelsens art ska upphandlingen göras om. 4347-19 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4347-19 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Kristina H Samuelsson Rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Stefka Bokmark. I'l Bilaga '1 i!!t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se