FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖK.ANDE DOM Mål nr 2279-llE ��-- . Sida 1 (7) ;;;:;;;, Ahlsell AB, 556012-9206 Liljeholmsvägen 30 117 98 Stockholm Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Kristianstads kommun Västra Storgatan 10-12 291 80 Kristianstad SAKEN 2011 -05- 0 4 Avd Dnr Doss Aktbil 2011 -05- 0 J Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Ahlsell AB:s begäran om ingripande enligt LOU och förordnar att Kristianstads kommuns upphandling av ljuskällor och elmateriel ska göras om. Dok.Id 56216 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 KONKURRENSVERKET -iuu..i I Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2279-1 lE I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Kristianstads kommun genomför upphandling avseende ljuskällor och el­ materiel. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Genom tilldelningsbeslut den 23 februari 2011 har anbudsgivaren Storel AB antagits som entreprenör. Ahlsell AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att anbudet från Storel AB utesluts från utvärdering. Till grund för talan anförs bl.a. följande. Genom att kommunen accepterat av Storel offererade artiklar som inte är likvärdiga har kommunen accepterat ett anbud som inte uppfyller kravet på 100 % sortimentsbredd. Vidare har kom­ munen accepterat Storels anbud trots att anbudet vid angivande av rabatter och grundnettopriser avviker från de av kommunen angivna skallkraven. Sto­ rel har genom avvikelserna från skall-kraven kunnat sänka sitt anbudspris markant i strid med LOU. Ahlsell AB har genom kommunens agerande lidit skada. De av Storel offererade produkterna för installation såsom strömställare, vägguttag och jordfelsbrytare (pos27 -34) är inte kompatibla med existerande installationer. Det kan därmed inte anses att de av Storel offererade produk­ terna uppfyller kommunens krav på funktion och därmed är produkterna inte likvärdiga. När det gäller avsnitt Ljuskällor (pos 53 -71) så har de i Storels anbud offererade produkterna inte samma prestanda som de i anbudsförfrågan efterfrågade produkterna. Det gäller framförallt medellivslängden i antal tim­ mar. För vissa produkter avviker medellivslängden med33 %. För positioner­ na64-68 avviker livslängden markant från de av kommunen efterfrågade, vil­ ket framgår av åberopade produktblad. Storel har offererat lampor ut serien Dulux Star med en avsevärt kortare livslängd än de efterfrågade lamporna från Philips. Livslängd för ljuskällor baseras på europeisk standardnorm IEC. Det Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2279-1 lE Avdelning 1 I MALMÖ kan därmed inte sägas att dessa riktvärden innehåller ett stort mått av osäker­ het. Det är normalt i upphandlingar av ljuskällor att likvärdigheten av offere­ rade artiklar utgörs just av frågan om ljuskällans livslängd. Om kommunen avsåg att livslängden inte skulle ha betydelse för likvärdighetsbedömningen skulle detta utgöra ett undantag från normen för liknande upphandlingar. Om detta redan vid upphandlingens utförande var kommunens syfte borde kom­ munen ha upplyst samtliga anbudsgivare om detta förhållande. Om Ahlsell hade vetat att livslängden inte skulle ha någon betydelse för likvärdigheten hade bolaget också kunnat välja en produkt med mycket kortare livslängd, vilket självklart hade lett till att Ahlsell hade kunnat sänka anbudspriset avse­ värt. Storels anbud avviker från i förfrågningsunderlaget angivna instruktioner för hur rabatter ska anges. Storel har inte i anbudet hänvisat till sin allmängiltiga katalog/prislista. Genom att de angivna rabattsatserna ska vara kopplade till anbudsgivarens generella prislista säkerställer kommunen att anbudsgivaren inte bara sänk.er priserna på de produkter som kommunen efterfrågar varvid kommunen får betala ett högre pris för övrigt sortiment under anbudstiden. Det stämmer att kommunen inte har begärt att anbudsgivarna till anbudet ska bifoga en prislista. Det framgår dock tydligt av anbudsformuläret att anbudet ska innehålla en hänvisning till vilken prislista de angivna rabatterna tillhör. Av anbudsformuläret framgår tydligt att rabattsats ska anges för varje pro­ duktgrupp och att rabattsatsen ska avges i relation till rutan bredvid rabattsat­ sen nämligen "enligt katalog/prislista". Denna ruta har Storel lämnat blank. Enligt kommunen ska detta tolkas som att "anbudsgivarens officiella prislista vid anbudstillfället avses. Denna tolkning kan dock varken utläsas av förfråg­ ningsunderlaget eller anbudet. De nettopriser Storel angett i anbudet stämmer ej överens med den officiella prislistens nettopriser minus givna rabatter. Kristianstads kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Storel uppfyller ställda skallkrav i sitt anbud och någon avvikelse från för- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2279- 1 lE I MALMÖ Avdelning 1 frågningsunderlaget föreligger inte. Storels offererade artiklar kan kombineras med tidigare inköpt och redan installerat material och är därmed likvärdiga de i artikellistan uppräknade produkterna. Begreppet prestanda omfattar visserli­ gen medellivslängden för en lampa men i begreppet finns även andra paramet­ rar som t.ex. ljusförmåga. Storels anbudspriser gäller, eftersom inte annat an­ givits, utifrån grossistens aktuella prislista. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett ett urval av de produkter som idag finns i kommunens sortiment. I förfrågningsunderlaget efterfrågas sam­ ma eller likvärdig produkter. Upplysningsvis informeras anbudsgivare om att likvärdig produkt ska motsvara det som efterfrågas utifrån prestanda, kvalitet :funktion och miljö. Avgörande är i första hand att produkten ska kunna funge­ ra i aktuell miljö. t.ex. att ljuskällor ska passa i armatur och med befintliga kupor. Det har däremot ingen betydelse om ett vägguttag till sin utformning inte överensstämmer med tidigare produkter, dvs. utseendet behöver inte vara identiskt. Medellivslängden för ljuskällor är ytterst varierande. Den kan såle­ des endast utgöra ett riktvärde som innehåller ett stort mått av osäkerhet. Kommunen anses därför att medellivslängden inte kan tillmätas den betydelse Ahlsell påstår för bedömning huruvida en produkt är likvärdig eller ej. Kom­ munen har inte efterfrågat en officiell prislista. Om anbudsgivaren inte använ­ der grossistens egen prislista måste prislista anges annars gäller den officiella prislistan vid anbudstiden. Hos samtliga grossister finns den sortimentsbredd som efterfrågas, dvs. samtliga produkter i artikellistan. Beträffande positionerna27 -34 är bolagets påstående att produkterna inte är kompatibla avseende design korrekt. Produkters design förändras kontinuer­ ligt. Utseende och form måste dock vara sekundärt i förhållande till anpass­ ning till befintlig miljö. Beträffande ljuskällornas livslängd är bolagets påstå­ enden riktiga. I sammanhanget måste beaktas att upphandlingen avser succes­ siva avrop. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen kommer att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2279-1 lE DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Ahlsell AB gör gällande att Kristianstads kommun brutit mot LOU bl.a. ge­ nom att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav eftersom erbjudna produkter inte kan bedömas likvärdiga samt att rabattsatser inte redovisats på föreskrivet sätt. Ahlsell AB har även anfört kritik angående förfrågningsunderlagets tydlighet. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Samtliga krav som ställs på det som ska upphandlas ska finnas med i förfrågningsunderlaget och det ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upp- I MALMÖ Avdelning 1 välja lågenergilampor istället för glödljus. Leverantörerna ändrar dessutom ständigt sina produkter. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida6 22 79-1 IE rätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav måste läggas åt sidan. Av det aktuella förfrågningsunderlagets framgår av punkten 2 .12 Utvärde­ ringskriterier/Anbudsprövning att det anbud ska antas som har lägsta pris anbudspriser med uppfyllda skall-krav. I punkten 5 .1 Utvärderingskriterier anges att utvärderingskriteriet är lägsta pris på varukorgen enligt2.4.4. I punkten 2.4.4. Anbudspriser/rabatter ljuskällor och el-materiel anges bl.a. följande. Formuläret skall vara ifyllt med samma eller likvärdiga pro­ dukter. Vid bedömning av om en likvärdig produkt motsvarar vad som efterfrågas tas hänsyn till: prestanda, kvalitet, funktion och miljö. För att man skall vara med och lämna anbud krävs att man uppfyller sortiments­ bredd om 100 procent på efterfrågat sortiment (nedan artikellista) och öv­ riga villkor uppfylls enligt förfrågan. De fällt som ska fyllas i av anbuds­ lämnaren är markerade med gul färg. Enligt Ahlsell AB har de i Storels anbud offererade produkterna i kategorin Ljuskällor inte samma prestanda som de i anbudsförfrågan efterfrågade produkterna vad avser medellivslängden i antal timmar. Storel har enligt Ahlsell AB offererat lampor med en avsevärt kortare livslängd än de efter­ frågade lamporna. Kommunen vidgår att Ahlsell AB:s påståenden beträf­ fande ljuskällornas livslängd är riktiga. Kommunen anser dock ändå att de av Store! offererade produkterna är att betrakta som likvärdiga. Detta efter­ som begreppet prestanda förutom medellivslängden för en lampa även om­ fattar andra parametrar som t.ex. ljusförmåga samt att medellivslängden är en alltför osäker parameter för att ha avgörande betydelse för bedömning huruvida en produkt är likvärdig eller ej. Kommunen har dock inte i för­ frågningsunderlaget angett någon definition varken av termen prestanda eller av termerna kvalitet, funktion och miljö. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2279-1 IE I MALMÖ Avdelning 1 Enligt Ahlsell AB borde kommunen, om kommunen avsåg att livslängden inte skulle ha betydelse för likvärdighetsbedömningen som den normalt har i liknande upphandlingar, ha upplyst samtliga anbudsgivare om detta för­ hållande. Förvaltningsrätten kan inte annat än att instämma i Ahlsell AB:s åsikt härvidlag och konstatera att förfrågningsunderlaget i detta hänseende inte uppfyller LOU:s krav på transparens. När det gäller en produktgrupp som ljuskällor får det - i avsaknad av närmre beskrivning av kravet på likvärdighet - anses var ett rimligt antagande att ljus­ källans medellivslängd ska tillmätas betydelse och att inte en ljuskälla med en avsevärt kortare livslängd än referensobjektet kan anses vara en likvärdig pro­ dukt. Ljuskällor med kortare livslängd betingar såvitt framgår ett betydligt lägre pris. Förvaltningsrätten anser att de av Storel offererade produkterna av aktuellt slag avviker från de i förfrågningsunderlaget efterfrågade produkterna i så stor utsträckning att det inte kan anses likvärdiga. Kommunen har därmed genom att utvärdera och anta Storels anbud agerat i strid med såväl likabe­ handlingsprincipen som transparensprincipen. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det ovan anförda det visat att Kris­ tianstads kommun i det aktuella upphandlingsförfarandet brutit mot1 kap.9 § LOU och att Ahlsell AB därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Grund föreligger därmed för ingripande mot upphandlingen. Eftersom det i målet framkommit brister inte bara hänförliga till utvärderingsfasen utan även till förfrågningsunderlaget och det konkurrensuppsökande skedet kan ingri­ pandet inte stanna vid rättelse. Upphandlingen ska därför göras om. iHURM I VERKLAGAR,sebilaga(Dv3109/1BLOU) M eissen.....___