DOM 2013-05-28 Meddelad i Växjö Alvesta Regummering AB, 556687-1421 Fabriksgatan 10 342 32 Alvesta Mål nr 1443-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Per Gyllenstierna 1 KONKURRENSVERKET 2013 -08- 1 9 Klnr Aktbll SÖKANDE MOTPART PNd Dnr Växjö kommuns upphandlingsenhet Box 1222 351 12 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Alvesta Regummering AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 71462 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1443-13 2 I VÄXJÖ ,, ,, lirHA!; . - ._.. ·.. ...... · = . gn .. I !M/. BAKGRUND Växjö kommun (kommunen) har tillsammans med Alvesta kommun, Ljungby kommun, Älmhult kommun samt Växjö kyrkliga samfällighet )inlett en offentlig upphandling av däck och däckservice samt förvaring av ·' in'J Idäck,dnrU-12-46.Upphandlingengenomförssomöppetförfarandeoch ... 1�[{:j 1 avtalsperioden är två år med förlän ing ett år i taget vid två tillfällen med � oförändrade villkor. I ny upplysning om tilldelningsbeslut den 5 april 2013 har kommunen meddelat, såvitt nu är ifråga, att den beslutat tilldela upp­ handlingskontraktet till Euromaster AB för personbilsdäck och övriga däck i Alvesta kommun. I upplysningen anges att den genomförda prövningen och utvärderingen av inkomna bud visat att dessa anbud uppfyller samtliga krav och är de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden med hänsyn till an­ givna kriterier. Totalt har tolv anbud getts in varav sju anbud ansetts kvali­ ficerade för att gå vidare till utvärdering. YRKANDEN M.M. Alvesta Regummering AB (bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar, som det får förstås, att upphandlingen ska göras om. Bolaget anger som skäl för sin inställning i huvudsak följande. I punkten 6.2.3 i förfrågningsunderlaget, rubricerad Moderna däck med högsta kvali­ tet och säkerhet, anges att samtliga offererade däck ska vara av högsta kva­ litet och säkerhet. Det ska vara premiumdäck, typ Michelin, Nokian, Bridgestone, Goodyear, Pirelli, Continental eller liknande. Under upphand­ lingstiden fick anbudsgivarna möjlighet att ställa frågor om otydligheter i upphandlingen. Bolaget ställde frågan vad det är för egenskaper som skil­ jer mellan premium och andra däck och hur dessa olika egenskaper mäts samt var gränsen går för varje egenskap för att det ska kallas premium­ däck. Svaret från upphandlingsenheten var att det är de marknadsledande däcktillverkarnas förstaval när det gäller kvalitet, säkerhet och miljö. Bola- _,.,,____., I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1443-13 3 I VÄXJÖ get uppfattade detta som att det uppfyllde kraven att offerera t.ex. Bridgestone som är marknadsledande och av högsta kvalitet, men inte Firestone eller Dayton som är däckmärken som ägs av Bridgestone. På samma sätt att det skulle uppfylla kraven att offerera Continental men inte Semperit som ägs av densamma, Michelin men inte Kormoran, BF Goodrich med flera. Kommunen har dock beslutat att anta anbud där däck ingår som inte uppfyller de krav som upphandlande myndighet ställt, ex­ empelvis BF Goodrich som ägs av Michelin och Fulda som ägs av Goody­ ear. Bolaget anser sig således vilseledda av kommunens förklaring av vilka däck som kan komma att uppfylla kraven. Konsekvensen av att offerera "fel" däck förtydligades i kommunens svar på publik fråga nr 7, sista stycket där myndigheten skriver: "OBS! Växjö kommun kommer att göra en noggrann bedömning av varje lämnat anbud. Vi kommer inte att accep­ tera sämre kvalitet på offererade däck. Anbudsgivare uppfyller i sådana fall inte de obligatoriska kraven och kommer då att diskvalificeras och inte gå vidare till utvärdering". Genom att kommunen sedermera godtagit däck av en lägre kvalitet än den som bolaget uppfattat som lägstanivån har princi­ pen om transparens åsidosatts. Inför lämnandet av anbudet var bolaget i kontakt med flera av de marknadsledande däcktillverkarnas representanter och fick svar från dem att det var deras huvudmärke som skulle bedömas som premium. I kontakt med Bridgestone erhöll bolaget en lista från den europeiska organisationen som samlar data runt försäljning av däck som hjälp till bedömningen vilka däck som ska anses som premium. Förfråg­ ningsunderlaget har inte varit klart och tydligt formulerat samt att frågor och svar gav missvisande information om vilka däck som fick offereras. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Av för­ frågningsunderlaget framgår som riktlinje att samtliga offererade däck ska vara de modernaste som finns inom varje fabrikat och dimension. De ska vara av högsta kvalitet och säkerhet. Det ska vara premiumdäck typ Miche­ lin, Bridgestone, Good Year, Pirelli Continental eller liknande. Förtydli- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1443-13 4 I VÄXJÖ gande avseende definition av vad som anses som premiumdäck har under anbudstiden besvarats av kommunen med att det är de marknadsledande däcktillverkanas förstaval vad gäller kvalitet, säkerhet och miljö, alltså inte ett visst märke/fabrikat. Kommunens svar ska ses som en vägledning, som även framgår av förfrågningsunderlaget. Sammanfattningsvis är det kom­ munens uppfattning att förutsättningarna i förfrågningsunderlaget genom beskrivning, ställda krav, kvalitetsnivå och de exempel på däckfabrikat som angivits varit tillräckligt tydliga så att presumtiva anbudsgivare haft lika möjligheter att utforma konkurrenskraftiga anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten anser att formuleringen av kravspecifikationens position 6.2.3 och de svar kommunen gett bolaget kan ge utrymme för olika tolk­ ningar, vilket också illustreras av vad parterna anför i målet. Frågan för­ valtningsrätten då har att ta ställning till är om bolaget i målet har visat att skillnaden mellan de olika tolkningarna beror på att förfrågningsunderlaget utformats på ett sådant sätt att det inte uppfyller de principer och regler som uppställs i unionsrätten och LOU och att detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 6 § LOU. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva ett ingett anbud. Den upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1443-13 5 I VÄXJÖ handlande myndigheten får å sin sida inte ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot principerna om likabehand­ ling och öppenhet i förfarandet. För att närmre precisera vad som avses med kravspecifikationen har bolaget ställt en publik fråga till kommunen. Av svaret framgår bland annat att offererade däck ska vara de marknadsle­ dande leverantörernas premiumdäck eller liknande. Bolaget har därefter frågat de leverantörer som bolaget anser vara marknadsledande om vad dessa leverantörer anser vara deras premiumdäck och därefter utformat sitt anbud utifrån de svar de erhållit därifrån. Bolaget gör gällande att vinnande leverantörs anbud inte uppfyller kraven i kravspecifikationen avseende premiumdäck såsom kravet måste förstås. Bolaget anser att det genom att kommunen har accepterat ett anbud med annat innehåll därmed framgår att förfrågningsunderlaget varit så otydligt att det inte har gått att förutse hur ett anbud ska utformas för att anses vara konkurrenskraftigt vid utvärde­ ringen. Kommunen har genom att frångå den gängse tolkningen av vad som avses med premiumdäck brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Kommunens uppfattning är att det av förfrågningsunderlaget framgår som riktlinje bland annat att samtliga offererade däck ska vara de modernaste som finns inom varje fabrikat och dimension. De ska vara av högsta kvali­ tet och säkerhet. Det ska vara premiumdäck typ Michelin, Bridgestone Good Year, Pirelli eller liknande. Kommunen förtydligade definitionen med att ange att det är de marknadsledande däcktillverkamas förstaval vad gäller kvalitet, säkerhet och miljö som avses och inte att det ska vara ett visst märke eller fabrikat. Kommunens referensgrupp har ansett att de däck som ingått i det vinnande anbudet uppfyller kraven på att vara premium­ däck Förutsättningarna i förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tyd­ liga för att presumtiva anbudsgivare ska ha fått lika möjlighet att utforma konkurrenskraftiga anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1443-13 6 I VÄXJÖ Mot bakgrund av vad som framkommit anser förvaltningsrätten inte att bolaget förmått visa att utformningen av förfrågningsunderlaget varit så , otydlig att det påverkat presumtiva anbudsgivares lika möjligheter att avge "konkurrenskraftiga anbud. Bolaget har heller inte visat att kommunen har ·� ändrat eller frånträtt ett tidigare uppställt krav. Även om förfrågningsun- "'".I.� �