Avd Onr KSnr KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Mål nr 2078-17 - 1 2017-06-08 KONKURRENSVEffK!! 2017 -06- 0 9 Aktbll Meddelad i Göteborg KLAGANDE Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Ombud: advokaten Nicklas Hansson och juristen Elisabeth Hallström MAQS Advokatbyrå iMalmö KB Box 226 201 22Malmö MOTPART Malmö kommun 205 80Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten iMalmös dom den 3 april 2017 i mål nr 12281-16, se bilaga A SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Berendsen Textil Service AB yrkar att kammarrätten ska ogiltigförklara avbrytandebeslutet och anför följande. Kommunen har inte sakligt godtag­ bara skäl för att avbryta upphandlingen och beslutet är inte proportionellt. Förvaltningsrättens dom innebär att en upphandlande myndighet godtyckligt kan avbryta en upphandling med hänvisning till att det inte riktigt blev som Dok.Id 388223 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionsti d måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG 2 Mål nr 2078-17 myndigheten hade tänkt sig. Detta trots att resultatet tydligt kan förutses i förfrågningsunderlaget. Givetvis kan det finnas situationer där konsekven­ serna av myndighetens misstag får så allvarliga följder att ett avbrytande­ beslut blir proportionerligt, men ett påstått misstag i utformningen av förfrågningsunderlaget kan inte per automatik utgöra ett sakligt godtagbart skäl. Det bör inte vara möjligt för en upphandlande myndighet att avbryta en pågående upphandling med hänvisning till att myndigheten i en överpröv­ ningsprocess inte fått bifall till sin talan. En upphandlande myndighet bör inte heller tillåtas att slarva med utformningen av förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen och därefter ha möjlighet att avbryta upphand­ lingen för att det råkade bli lite fel. Den aviserade utvärderingsmodellen är därtill relevant för aktuella tjänster med hänsyn till hur de upphandlade tjänsterna normalt prissätts och är lämplig i syfte att utse vinnande anbud. Kommunen synes nu mena att avtal ska ingås med den anbudsgivare som lämnat anbud med lägst total kostnad. Det innebär att kommunen vill göra en ny upphandling, avseende samma tjänst och med samma tilldelnings­ grund, men med en annan utvärderingsmodell. Förvaltningsrätten har i domskälen angett att det vinnande anbudet inte ger det affärsmässigt bästa resultatet. Utfallet för avtalet i sin helhet är emeller­ tid avhängigt av hur kommunen kommer att avropa och kan inte förutses med säkerhet. Förvaltningsrätten kan därmed inte på förhand avgöra vilket anbud som ger det affärsmässigt bästa resultatet. Att använda det argumen­ tet för att avbryta en upphandling som avser ett ramavtal utan garanterade volymer kan inte utgöra ett sakligt skäl utan är snarare ett uttryck för godtycke. Vid bedömningen av om beslutet är proportionellt måste vägas in att ett flertal leverantörer lagt ner omfattande resurser på sitt deltagande i upp­ handlingen fram till tidpunkten då kommunen avbröt densamma och att KAMMARRÄTTEN! DOM GÖTEBORG 3 Målnr2078-17 utvärderingmodellen är lämplig i det aktuella fallet. Vid den bedömningen måste hänsyn även tas till att det inte går att förutse vad kommunen kommer att uppnå genom att avbryta upphandlingen och att den prognostiserade skillnaden inte är tillräcklig för att uppnå erforderlig grad av proportio­ nalitet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). {;P-z:--- Asa Ståhl /;/)f/' 0 Maria Bergströii1 .//��/ /Toce Arvidsson � /l�Wf>I"� FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdehring 1 SÖKANDE Sida 1 (9) DOM 2017-04-03 Meddelad iMalmö Mål nr 12281-16 Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 Box17143 200 l0Malmö Ombud: advokaten Nicklas Hansson ochjur.kand. Elisabeth Hallström MAQS AdvokatbyråMalmö KB Box226 201 22Malmö MOTPART Malmö stad 205 80Malmö SAKEN Öveiprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Berendsen Textil Service AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 358550 Postadress Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimahno@dom.se www.forvaltningsrattenimahno.domstol.se Expeditionstid Box4522 203 20Malniö måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför upphandling av ramavtal för avrop av tvättjänster, ref. m. STK-2014-309. Upphandlingen avser B-tjänst och genomfors med förenklat förfarande. Det totala värdet överskrider tröskelvärdet. I ett tidigare mål om överprövning av upphandlingen beslutade förvaltningsrätten genom dom den 20 oktober 2016 i mål m 5879-16 att förordna om rättelse av upphandlingen i fråga om tillämpningen av utvärderingsmodellen. Malmö stad beslutade därefter, den 15 november 2016, att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet anges bl.a. följande. Förfrågnings­ underlagets beskrivning av hur anbudsutvärderingens resultat ska tillämpas uppnår inte erforderlig grad av förutsebarhet och transparens. Under rubrik 3.1. Beskrivning av utvarderingsmodellen framgår att "Det anbud med lägst anbudssumma samt uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget kommer att antas. Den level'antör som lämnat anbud med lägst pris kommer att tilldelas kontralct." Förvaltningsrättens tollming och tillämpning av anbuds- utvärderingsmodellen leder inte till att det anbud som erbjuder lägst pris för uppdraget vinner upphandlingen,,villcet Malmö stad haft för avsikt att säkerställa. Det är inte lämpligt att genomföra en anbudsutvärdering på ett sådant sätt att ett anbud som inte erbjuder lägst pris för uppdraget vinner upphandlingen. En sådan tillämpning av utvärderingsmodellen leder inte till det upphandlingsenheten haft som mål med modellen, dvs. att tilldela kontralct till den anbudsgivare som lämnat lägst pris för uppdraget. Sida 2 12281-16 DOM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12281-16 Avdelning 1 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING M.M. Berendsen Textil Service AB (Berendsen) ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet ska ogiltig­ förklaras. Berendsen anför bl.a. följande. Malmö stad har inte sakligt godtagbara skäl for att avbryta upphandlingen. Förvaltrungsrätten har förordnat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering genomförs i enlighet med den utvärderingsmodell som Malmö stad angett i förfrågningsunderlaget. I för.frågningsunderlaget har anbudsgivarna ombetts att ange pris per vecka för hyrgods och pris per styck för cirkulationsgods/kundägt gods, vilket är praxis i branschen avseende hur tjänstema prissätts. Faktiskt utfall kan inte forutses, eftersom utfallet på avtalet i sin helhet är avhängigt hur Malmö stad kommer att avropa. Den i förfrågningsunderlaget angivna modellen utvisar på ett tydligt och förutsebart sätt lägst pris med hänsyn till hur aktuella tjänster normalt sett prissätts. Vad Malmö stad anför i fråga om förutsebarhet och transparens ska lämnas utan avseende eftersom förvaltningsrätten genom dom i mål nr 5879-16 fastslagit att förfrågningsunderlaget är transparent och förutsebart. Berendsen har lämnat det lägsta priset enligt den utvärderings­ modell som Malmö stad valt att använda i upphandlingen och ska således tilldelas kontrakt. Att anbudsgivaren med lägst pris inte vinner upp­ handlingen stämmer bara om Malmö stad bryter mot LOU och i strid mot_ förvaltningsrättens avgörande tilldelar kontralct till en annan anbudsgivare än Berendsen. I den aktuella upphandlingen har det inte begåtts något fel i förhands­ bedömningen. Upphandlande myndighet har inte laglig möjlighet att göra om en upphandling som inte fått det resultat man eventuellt önskat, genom att avbryta en pågående upphandling för att inleda en ny. Ett sådant !MALMÖ . . !MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12281-16 Avdelning 1 fö1farande är inte förenligt med LOU eller bakomliggande principer. Malmö stad anger i avbrytandebeslutet att staden med "lägsta pris" avsett något annat än vad som blivit utfallet av utvärderingsmodellen. Det framgår också att målet med modellen varit att tilldela kontrakt till den anbudsgivare som lämnat lägst pris för uppdraget. Detta tolkar Berendsen som totalpriset under avtalstiden. Det står därmed klart att Malmö stad vill göra en ny upp­ handling avseende samma tjänst och med samma tilldelningsgrund, men med en annan utvärderingsmodell. Saklig grund för avbrytande föreligger därför inte. Avbrytandebeslutet utgör en överträdelse av LOU och bakomliggande principer. Berendsen lider skada av överträdelsen eftersom ett fullföljande av upphandlingen skulle ha restJ}terat i att avtal tecknas med Berendsen. Malmö Stad anser att Berendsens ansökan ska lämnas utan bifall och anför bl.a. följande. Det fll111s inte skäl till ingripande enligt LOU. I besla.'ivningen av utvärderingsmodellen anges att "Det anbud med lägst anbudssumma samt uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget kommer att antas. Den leverantör som lämnat anbud med lägst pris kommer att tilldelas kontrakt." I avsnittet används både begreppet lägst anbudssumma och begreppet lägsta pris. Meningarnas utformning har visat sig medföra att erforderlig grad av förutsebarhet och transparens inte uppnås i förrrågningsunderlaget. Vid domstolsprövningen har utformningen lett till att domstolen gjort en annan tolkning än den staden gjort avseende vilket av anbuden som har erbjudit lägst pris. Domstolen baserar sin bedömning på den första meningen, vilket leder till att det antagna anbudets totalpris beräknas på en totalsumma för tvättjänsten per vecka avseende tre delområden och en totalsumma per år avseende två delområden. Stadens uppfattning är att en summering av pris Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12281-16 !MALMÖ Avdelning 1 per vecka för tre delområden och pris per år för två delområden inte fastställer det lägsta priset för uppdraget. . Stadens.avsikt - vilket framgår under rubriken Grund för tilldelning av kontrakt - har vadt att tilldela kontrakt till den anbudsgivare so1:ll, lämnat anbud med lägst pris. Staden baserar sin metod för utvärdering på den andra meningen; "Den leverantör som lämnat anbud med lägst pris kommer att tilldelas kontrakt." Denna metod medför att den anbudsgivare som lämnat anbudet med lägst pris - dvs. ett totalpris för ett år respektive fyra år, som berälmats på tvättjänstens samtliga fem del- områdens totalsummorper år - tilldelas kontrakt. Vid anbudsberäkningen har staden tillämpat en beräkning som innebär att de tre delområden som har en prissättningsstruktur som anger del­ områdets totalsumma för en vecka multipliceras med 52 så att delområdets pris anges per år. Beräkningen medför att samtliga fem delområdens totalsumma anger pris per år. Den matematiska fo1meln för att erhålla jämförbara storheter har inte beskrivits i förfrågningsunderlaget. För staden har det varit givet att summering inte kan föras med olik a kvantitetei: - veckopriser respektive årspriser - om ett lägsta pris ska fastställas. Stadens bedömning är att den enda 1imliga lösningen, för att korrigera tvetydigheten i förfrågningsunderlaget, är att göra om upphandlingen. I ett nytt förfrågningsundedag kan en beskrivning av utvärderingsmodellen tillföras, som inte lämnar något utrymme för tollcning. Då kan även den matematiska fonnel som resulterar i att ingående värden blirjämförbara beskrivas. Staden har inte insett att utvärderingsmetoden kunnat tolkas på det sätt som förvaltningsrå'tten gjort. Upphandlingen måste avbrytas då en tillämpning av förvaltningsrättens beslut, i fo1m av rättelse, slrulle leda till att staden inte DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN 12281-16 IMALMÖ Avdelning 1 tilldelar kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat anbud med lägst pris. Även utifrån ett likabehancil?Igsperspektiv måste upphandlingen göras o m med e n tydligare metodbeskrivning. Något annat än att tilldela kontraktet till den anbudsgivare som länniat"anbud med lägst plis för hela uppdraget (fyra år) vore affärsmässigt inkorrekt samt i strid med lagstiftarens syfte med utvärderingskriteriet "lägsta pris". Berendsen invänder bl.a. följande. Förvaltningsrätten har konstaterat att förfrågningsunderlaget inte är transparent om veckoptisema i strid med lydelsen ska rälmas upp till årspriser. Att det skulle vara transparent och fömtsebart att lägst pris ska avse,den totala kostnaden för hela avtalet är således oriktigt. Det utifrån vad utvärderingsmodell relevanta lägsta piiset är den lägsta anbudssumman. Eftersom det inte finns några tvetydigheter i förfrågningsunderlaget är det inte ett saldigt godtagbart skäl att avbryta upphand®:gen med hänvisning till att det skulle föreligga sådana tvetydigheter. Eftersom den totala slutliga kostnaden är beroende av hur de olika tjänsterna avropas är det inte heller ett sakligt godtagbart skäl att avbryta upphandlingen för att det lägsta priset enligt utvärderingsmodellen inte motsvarar den totala slutliga kostnaden eller för att Malmö stads syfte inte uppfylls av den av Malmö stad utfo1made utvärderingsmodellen. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Det finns inte någon bestämmelse i lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU, som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Det framgår dock av såväl EU-rättslig som nationell praxis att en upphandlande myndighet inte hat· någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling (mål C-92/00 IU, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Myndigheten får anses ha ett Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12281-16 IMALMÖ Avdelning 1 stort utrymme för att göra bedömningar avseende när den vill avbryta en upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på saldigt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget Gfr RÅ 2009 ref. 43). Sakliga skäl att avbryta en upphandling kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). En upphandlande myndighet har också möjlighet att, efter domstols beslut om rättelse, välja att avbryta upphandlingen. Avbrytandebeslutet ska även då motiveras av sakligt godtagbara skäl. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Myndigheten måste enligt 9 kap. 9 § andrn stycket LOU underrätta anbudsgivare om ett avbrytande­ beslut. I underrättelsen ska myndigheten ange skälen för avbrytandet. Frågan i målet är om Malmö stad haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Malmö stad har angett som skäl till avbrytandebeslutet att utformningen av utvärderingsmodellen, efter den uttollming som gjorts av förfrågnings­ underlaget i förval1ningsrättens dom i mål nr 5879-16 medför att Malmö stads syfte och mål med upphandlingen inte uppfylls. Enligt förvaltningsrätten finns det inte skäl att ifrågasätta att Malmö stads syfte med upphandlingen har varit att utvärdera priset för hela uppdraget, omrälmat till pris per år och pris per fyra år. Förfrågningsunderlaget har dock utf01mats på ett sådant sätt att den tänkta utvärderingsmodellen inte framgår av underlaget. Den utvärderingsmodell som Malmö stad beskrivit i Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12281 - 16 IMALMÖ Avdelning 1 förfrågningsunderlaget får som konsekvens att upphandlingen inte kan genomföras på det sätt som Malmö stad avsett, Sett uti:från Malmö stads syfte med upphandlingen är således förfrågningsunderlaget missvisande, och resultatet av utvärderingsmodellen blir en annan än den av Malmö stad önskade. Redan på denna grund framgår det enligt förvaltning�rätten att det inte är fråga om något godtycldigt beslut. Enligt förvaltningsrätten förefaller den av Malmö stad tilltänkta och önskade utvärderingsmodellen affärsmässigt motiverad. Malmö stad har formulerat förfrågningsunderlaget med denna modell i åtanke, men har - som det förefaller, närmast av förbiseende - formulerat utvärderingsmodellen så att den fått en annan innebörd än den önskade. Den upphandlande myndigheten hm· stor frihet -att bestämma över förfrågningsunderlagets utformning och vilken utvärderingsmodell som sk� tillämpas. Det finns ingen skyldighet för myndigheter att fullfölja en påbörj ad upphandling. Att avbryta upphandlingen för att kunna utforma för:frågningsunderlaget och utvärderingsmodellen på ett sätt som är affärsmässigt motiverat och som gör att utvärderingsmodellen ger de j ärnf'ö r e l s e t a l s o m d e n u p p h a n d l a n d e m y n d i gh e t e n a v s e t t a tt u t v ä r d e r a framstår enligt förvaltningsrätten som en saldigt godtagbar anledning att avbryta upphandlingen. För denna bedömning talar även den frihet som den upphandlande myndigheten har att bestämma vilken utvärde1ingsmodell som ska tillämpas i en upphandling. Rättens slutsats är således att Malmö stad haft sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet. B erendsens ansökan om ingripande enligt LOU ska följaktligen avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12281�16 IMALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lB LOU) ·li:ers Mattsson Susanne Axelsson har föredragit målet. )1 lGla/t