LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Målm 2009-01-19 25544-08 Meddelad i Stockholm Rotel 222 Dnr P O Service Bygg & Måleri ekonomisk förening, 769601-80l �o.ss Ombud: Advokat Elisabeth Legnerfält ochjur.kand. Viktor Morawski Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Fastighetskontoret i Stockholms stad Box 8312 104 20 Stockholm SAKEN Sida 1 (9) KONKURRENSVEFil{ET 2Df?9·-0f-:20 Avel ·- SÖKANDE Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU DOMSLUT Länsrätten avslår P O Service Bygg & Måleri ekonomisk förenings ansökan om åtgärder med stöd av LOU. Vid denna utgång upphör länsrättens interimistiska beslut den 22 december 2008 att gälla. Dok.Id 396859 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida2 LÄNSRÄTTENI DOM 25544-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Fastighetskontoret i Stockholms stad ("Fastighetskontoret") genomför en upphandling av ramavtal för mindre entreprenader inom bl.a. kategorin byggnadsarbeten (Dm200 8/131/209-25). Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt 4 kap. LOU. Fastighetskontoret har i tilldelningsbeslut den12 december200 8 beslutat att anta annat anbud än anbud frånP O Service Bygg & Måleri ekonomisk förening ("P O Service"). Av bilaga till tilldelningsbeslutet framgår vidare bl.a. attP O Service uteslutits i upphandling eftersom föreningen inte uppfyller kravet på riskklass 3 enligt UC. YRKANDE M.M. P O Service ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts i form av ny anbuds­ utvärdering, i vilken anbudet frånP O Service ska tas med. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Som grund för förstahands­ yrkandet anförs attFastighetskontoret har brutit mot de gemenskaps­ rättsliga principerna om likabehandling och transparens och därmed mot1 kap.9 § LOU, genom att i anbudsutvärderingen uteslutaP O Service pga. att skall- kravet på riskklass 3 från Upplysningscentralen (UC) inte har godkänts. Detta trots att det varFastighetskontoret självt som skulle hämta in dessa uppgifter ochP O Service har sådan ekonomisk ställning att den kan genomföra uppdraget. OmFastighetskontoret inte hade agerat i strid med LOU på ovan nämnda sätt skulleP O Service med största sannolikhet ha tilldelats kontrakt.P O Service har således lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare kommer att uteslutas från utvärderingen om de inte uppfyller skall- kraven i kvalificeringsfasen. Ett av de angivna skall- kraven är att" skall ha sådan ekonomisk ställning att anbudsgivaren kan genomföra uppdraget.För att uppfylla detta krav skall anbudsgivaren bl.a. ha minst riskklass3 enligt UC eller motsvarande riskklass enligt annat likvärdigt ratinginstitut. Om Sida3 LÄNSRÄTTENI DOM 25544-08 STOCKHOLMS LÄN anbudsgivaren inte uppfyller kravet får anbudsgivaren i sitt anbud på annat sätt visa att anbudsgivaren uppfyller kravet på en sådan ekonomisk ställning att uppdraget kan genomföras.Fastighetskontoret hämtar uppgifter om registrering, riskklass, och omsättning från UC och övriga uppgifter från skatteverket (SKV 482 0).P O Service är organiserat i form av en ekonomisk förening. EftersomP O Service är väl medvetet om att UC inte per automatik tilldelar ekonomiska föreningar riskklass så kontaktadeP O Service den 5 augusti2 008 Fastighetskontoret per telefon för att påtala denna omständighet.Fastighetskontoret svarade att detta inte skulle bli något problem eftersomP O Service sedan tidigare är en känd leverantör tillFastighetskontoret samt att det enligt förfrågningsunderlaget varFastighetskontorets ansvar att hämta in de aktuella uppgifterna från UC. AvFastighetskontorets tilldelningsbeslut framgår dock attP O Service inte har blivit godkänd i kvalificeringsfasen eftersom kravet på riskklass3 enligt UC inte har blivit godkänt utan deras anbud har förkastats. Att kravet på minst riskklass3 enligt UC inte blivit uppfyllt beror troligen på attFastighetskontoret inte fått någon riskklass påP O Service från UC. Detta hade enkelt kunnat avhjälpas genom attFastighetskontoret antingen hade begärt en riskklass påP O Service från UC eller att på annat sätt tagit reda på omP O Service uppfyller en sådan ekonomisk ställning att uppdraget kan genomföras. HadeFastighetskontoret agerat på detta sätt hadeP O Service uppfyllt kravet på minst riskklass3 enligt UC.För att visa attP O Service borde ha godkänts gällande detta krav bifogas ett intyg från UC, UC Objektiv från den16 november2 005 , som visar attP 0 Service har en god ekonomi och rekommenderas vid upphandlingar.P 0 Service har inte tillgång till någon mer uppdaterad UC eftersomP 0 Service i samband med senare upphandlingar som de har deltagit i inte har behövt ge in något UC utan detta har inhämtats direkt av respektive upphandlande myndighet. Det är diskriminerande att uteslutaP O Service enbart på den grunden att den valt en annan organisationsform än många andra anbudsgivare och det därmed innebär ytterligare utredning från Fastighetskontorets sida för att konstateras att föreningen har uppfyllt det aktuella skall- kravet avseende minst riskklass3 hos UC. OmP O Service Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 25544-08 STOCKHOLMS LÄN anbud hade blivit utvärderat hade det fiktiva priset blivit 2 020 750 kr. I och med att anbudet inte har blivit utvärderat framgår inte hur Fastighetskontoret skulle ha poängsatt de tre kvalitetskriteriema, men i tidigare upphandlingar av liknande tjänster har P O Service fått högsta poäng. Det finns inte anledning att anta annat än att P O Service hade tilldelats de högsta kvalitetspoängen. Om det antas att tilläggstalet i utvärderingen således blir noll i och med att P O Service med allra största sannolikhet skulle ha fått högsta kvalitetspoäng kommer föreningen att placera sig på första plats och därmed tilldelas kontrakt. Fastighetskontoret har således brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om lika­ behandling och transparens och därmed mot 1 kap. 9 § LOU, genom att i kvalificeringsfasen utesluta P O Service och därmed inte utvärdera anbudet. Om Fastighetskontoret inte hade brutit mot LOU på ovan nämnda sätt skulle P O Service med största sannolikhet ha tilldelats ramavtal och rangordnats på första plats i utvärderingen. P O Service har således lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av Fastighetskontorets lagstridiga agerande. - Staden hävdar att P O Service till sitt anbud borde ha bifogat underlag för att Fastighetskontoret skulle kunna bedöma huruvida P O Service uppfyller kravet på en sådan ekonomisk ställning att uppdraget kan genomföras. Detta är naturligtvis något som P O Service skulle kunna ha gjort, men det framgår inte av förfrågningsunderlaget att det fanns någon skyldighet att inkomma med sådan dokumentation. Tvärtom anges i förfrågningsunderlaget att det är Fastighetskontoret som skall hämta in information från UC. Av förfrågningsunderlaget framgår det att undantagsvis gäller att om en anbudsgivare inte uppfyller kravet på minst riskklass 3 enligt UC eller motsvarande riskklass enligt annat likvärdigt ratinginstitut, så får anbudsgivaren i sitt anbud på annat sätt visa att anbudsgivaren uppfyller kravet på ekonomisk stabilitet. Fastighetskontoret har självt tagit på sig uppgiften att inhämta infonnation direkt från UC. Denna omständighet innebär för det första att P O Service inte vet vilken information Fastighetskontoret får från UC och inte heller hur Fastighetskontoret kommer att tolka denna information förrän dess att tilldelningsbeslut skickas till anbudsgivama. För det andra fanns det ingen Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 25544-08 STOCKHOLMS LÄN anledning förP O Service att misstänka attFastighetskontoret skulle uteslutaP O Service på denna grund.P O Service har en god och stabil ekonomi och har i tidigare upphandlingar inte haft några problem att uppfylla de ekonomiska kraven som ställts och undantagsregeln om att anbudsgivaren i sitt anbud på annat sätt skulle visa att anbudsgivaren uppfyller kravet på ekonomisk stabilitet var således inte tillämplig.P 0 Service känner till att UC inte per automatik tilldelar ekonomiska föreningar en riskklass, men det fam1s frånP O Service sida ingen anledning att misstänka attFastighetskontoret av den anledningen inte skulle ta fram en riskbedömning från UC på annat sätt. Detta är nämligen både fullt möjligt och förhållandevis enkelt och det förhållandet att det kan ta lite extra tid eller eventuellt kosta lite mer än en sedvanlig riskbedömning skall inte läggasP O Service till last i och med att det är Fastighetskontoret som självt valt aktuellt tillvägagångssätt.För de anbuds­ givare som inte automatiskt tilldelas en riskklass kan en UC Oqjektiv begäras. UC Objektiv beskrivs på följande sätt på UC:s hemsida. Att UC tillämpar UC Objektiv för att bedöma bl.a. ekonomiska föreningar framgår av det UC Oqjektiv somP O Service ingett. OmFastighetskontoret hade begärt ut en UC Objektiv, vilketFastighetskontoret rätteligen borde ha gjort, skulleP O Service inte ha blivit utesluten från Upphandlingen. I och med attP O Service inte hade anledning att misstänka attFastighets­ kontoret skulle anse attP O Service inte uppfyller kravet på minst kredit­ betyg 3 från UC och attFastighetskontoret därmed hade för avsikt att uteslutaP O Service förrän tilldelningsbeslutet skickades ut, fanns inte någon som helst anledning att presentera detta underlag förFastighets­ kontoret i samband med anbudet. AttFastighetskontoret av någon anledning som är okänd förP O Service valt att inte begära ut mer information från UC skall inte drabbaP O Service. Ord står mot ord vad gäller den information somFastighetskontoret lämnade vid telefonsamtalet frånP O Service.Fastighetskontoret påstår nu att man svarade att någon särskild organisationsform inte krävs och poängterade att det relevanta för staden är att de efterfrågade uppgifterna inkommer.P O Service, som bestrider att denna information har lämnats avFastighetskontoret, vill Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 25544-08 STOCKHOLMS LÄN understryka att det inte heller hade varit tillåtet för Fastighetskontoret att lämna sådan information i och med att det hade inneburit en förändring av skall-kraven i förfrågningsunderlaget som i strid med transparens- och likabehandlingsprincipema inte hade kommit samtliga anbudsgivare till del. Fastighetskontoret hävdar vidare att det är P O Service som ansvarar för det underlag som anbudet skall utvärderas efter. Detta är ett felaktigt påstående. Det står tydligt i förfrågningsunderlaget att det är Fastighets­ kontoret som skall hämta in uppgifter om registrering, riskklass och omsättning från UC och övriga uppgifter från Skatteverket (SKV 4820). Med andra ord har P O Service blivit felaktigt utesluten på grund av uppgifter som Fastighetskontoret hade tagit ansvar för att begära in. Det kan konstateras att Fastighetskontoret i yttrandet bekräftar att P O Service skulle ha blivit godkänd vad gäller kravet på SKV 4820. - P O Service bifogar bl.a. en balans- och resultatrapport för perioden den 1 juli 2007 - den 30 juni 2008, information från UC:s hemsida om bl.a. UC Objektiv och ett UC Objektiv från den 1 6 november 2005. Fastighetskontoret bestrider bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Brott mot LOU föreligger inte. P O Service har i sitt anbud inte lämnat någon information som kan ge staden underlag för att bedöma om P O Service uppfyller kravet på en sådan ekonomisk ställning att uppdraget kan genomföras. Fastighetskontoret har som regel att hämta information direkt från UC för underlag till sin bedömning. Detta görs för att finansiell ställning mycket hastigt kan förändras hos ett företag eller förening. I detta fall har det inte varit möjligt för Fastighetskontoret att få en riskbedömning eftersom ekonomiska föreningar inte ingår i UC:s generella riskklassning. Fastighetskontoret anser att det åligger sökanden att presentera ett underlag för stadens bedömning. P O Service hänvisar till ett telefonsamtal där frågan gällde om kravet på riskklass 3 enligt UC var ett sätt att kräva en viss organisationsform, eftersom UC inte riskklassar ekonomiska föreningar. Fastighetskontoret svarade att någon särskild organisationsform inte krävs och poängterade att det relevanta för staden är att de efterfrågande uppgifterna inkommer. Vilka uppgifter som krävdes Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 25544-08 framgår av texten i punkten AFB.51 och AFB.21. De ger inte utrymme till P O Service långtgående ståndpunkt. P O Service påstår att kravet på en viss ekonomisk ställning inte skulle gälla kända företag. Detta påstående faller på sin egen orimlighet eftersom samtliga anbudsgivare kontrolleras på samma sätt och med så aktuella uppgifter som möjligt beträffande finansiell ställning. P O Service åberopar numer ett tre år gammalt UC Objektiv som underlag. Denna handling ger endast en historisk bild av föreningens finansiella ställning. Balans- och resuitatrapport den 1 juli 2007 - den 30 juni 2008, underskrivet av en revisor, skulle eventuellt kunnat ha varit ett annat sätt att visa att anbudsgivaren uppfyller kravet på en sådan ekonomisk ställning att uppdraget kan genomföras. Detta förutsatt att det bifogats anbudet. Det är stadens uppfattning att det är anbudsgivaren som ansvarar för det underlag som anbudet utvärderas efter. Då något brott mot LOU inte föreligger kan inte sökanden riskera att drabbas av någon skada. Länsrätten har i beslut den 22 december 2008 förordnat att upphandlingen i ifrågavarande del inte får avslutas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU är följande föreskrivet. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. STOCKHOLMS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 25544-08 STOCKHOLMS LÄN Målets utredning Enligt punkten AFB.51 i upphandlingsföreskrifterna i aktuell anbuds­ inbjudan, under mbriken kvalificering, har såvitt nu är ifråga följande angetts. Anbudsgivaren skall ha minst riskklass 3 enligt UC eller mot­ svarande riskl>j