FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE ApoExAB, 556633-4149 Box 6079 102 32 Stockholm MOTPART DOM 2012-08-14 Meddelad i Stockholm Mål m 9478-12 Enhet 14 Sida 1_(8)_ _ Försvarsmakten, Försvarsmaktens Logistik, Upphandlingsenheten 107 86 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT 1. Förvaltningsrätten avslårApoExAB:s ansökan om överprövning av Försvarsmaktens beslut att avbryta sin upphandling avseende läkemedel, dm FM 1328-10. 2. Förvaltningsrätten avskriver ApoExAB:s ansökan om överprövning av Försvarsmaktens upphandling avseende läkemedel, dm FM 1328-10, från vidare handläggning. KONKURRENSVERKET' Avd Dnr Doss 2or2 -oa- 1 s Aktbil Dok.Id 249252 ?ost2dress B esö ksz dress Tegeluddsvägen l 11:5 76 Stockholm 08-56 I 680 0 l forvältning.srattenistock.holm(il1dom.se E,:1Jed itionsticl måndag - fredäg 09:00-15:00 08-56 l 680 00 E-1:osc Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9478-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND Försvarsmakten har genomfört en upphandling avseende läkemedel, dnr FM1328-10 . Enligt tilldelningsbeslut har Försvarsmakten beslutat att till­ dela Apoteket AB (Apoteket) uppdraget. Sedan ApoEx ansökt om över­ prövning av upphandlingen har Försvarsmakten genom beslut den21 maj 2012 avbrutit upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs följande. För­ svarsmakten kan konstatera att det framkommit brister i förfrågningsun­ derlaget. Bristerna är av en sådan alt att de inte kan rättas inom ramen för upphandlingen. Försvarsmakten kommer därför att avbryta upphandlingen. YRKANDEN M.M. ApoEx AB (ApoEx) ansöker om överprövning av upphandlingen och yr­ kar i första hand att upphandlingen rättas avseende den del som rör bilaga 4 "varukorg" i enlighet med föitydligande3 och i andra hand att upphand­ lingen görs om med oförändrade anbudsunderlag. Till stöd för sin ansökan om överprövning av upphandlingen anför ApoEx bl.a. följande. Efter anbudsförfrågan från Försvarsmakten inkom ApoEx med ett anbud den20 mars2012 . I tilldelningsbeslut av den20 april2012 har Försvars­ makten angett att ApoEx inte uppfyller ställda krav i bilaga4 enligt publi­ cerat föitydligande3 avseende "Varukorg". ApoEx begär överprövning av upphandlingen med anledning av att Försvarsmakten, genom att anta Apo­ tekets anbud, har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap 9 § LOU samt mot andra bestämmelser i samma lag, vilket medföit att ApoEx lidit skada eller kan komma att lida skada. I första hand gör ApoEx gällande att Försvarsmakten varit otydlig avse­ ende huruvida fö1iydligande 3 är del av något skall-krav. Kravspecifikat­ ionen avseende skall-hav 1 innehåller anvisningar för hur bilaga 4 ska I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9478-12 Allmänna avdelningen fyllas i av anbudsgivaren. I dessa anvisningar finns ingen information av­ seende kravet att anbudsgivare ska ange viss förpackningstyp. I förtydli­ gande 3 står tydligt att detta utgör utökade "riktlinjer" för bilaga 4. Ingen­ stans i förtydligande 3 framgår att detta är del av något skall-krav, vilket framkom först i samband med tilldelningsbeslutet. I förtydligande 3 utesluter Försvarsmakten inte heller några förpacknings­ typer utan anger en prioritetsordning för valet av dessa. Flera av de läke­ medel som specificeras i bilaga 4 är dessutom inte tillgängliga på den svenska marknaden och måste därför bytas ut av anbudsgivaren för att denne ska kunna uppfylla skall-krav 2 i förfrågningsunderlaget. I vissa fall föreligger därmed en motstridighet mellan förtydligande 3 och skall-krav 2, vilket skapar en osäkerhet hos anbudsgivaren. På grund av dessa om­ ständigheter framstår det för anbudsgivaren som om denne är fri att välja förpackningstyp för de efterfrågade varorna utan att bryta mot något skall­ krav. Ingen av de fyra anbudsgivarna har heller uppfyllt skall-kraven i en­ lighet med förtydligande 3, vilket framgått av tilldelningsbeslutet. Denna omständighet talar starkt för att Försvarsmakten varit otydlig. I andra hand gör ApoEx gällande att de efterfrågade förpackningstyperna angetts felaktigt till följd av otydligheter i bilaga 4 i förfrågningsunderla­ get. För vissa efterfrågade varor har Försvarsmakten angett efterfrågad förpackningstyp i bilaga 4 trots att dessa omfattas av förtydligande 3. För andra efterfrågade varor som också omfattas av förtydligande·3 har ingen särskild förpackningstyp efterfrågats i bilaga 4. Detta ger uppfattningen att Försvarsmakten redan specificerat de i bilaga 4 efterfrågade förpacknings­ typerna och att förtydligande 3 bara varit ett sätt för Försvarsmakten att förtydliga valet för anbudsgivarna. Denna brist på konsekvens skapar en otydlighet avseende hur fö1tydligande 3 ska tillämpas. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9478-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen De av ApoEx felaktigt angivna förpackningstyperna avser fyra av ca300 efterfrågade varor. Samtliga fel rör varor för vilka den efterfrågade för­ packningstypen inte specificerats. De förp ackningstyper vilka Försvars­ makten efterfrågat är vanligt förekommande på den svenska marknaden och kan levereras av alla apotek, inklusive ApoEx. Det måste med hänsyn till detta ha framstått som orimligt för Försvarsmakten att ApoEx inte skulle kunna leverera de efterfrågade förpackningstypema. Försvarsmakten borde därför ha begärt ett förtydligande eller en komplettering av ApoEx anbud, med stöd av 9 kap8 § LOU, avseende vilka förpackningstyper som kunde levereras. Med hänsyn till att samtliga anbudsgivare, inklusive Apo­ teket, har brustit i kravet att fylla i bilaga4 i enlighet med förtydligande3 förelåg ingen risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning vid en sådan begäran. Skulle rätten anse att Försvarsmakten inte borde ha begärt komplettering eller förtydligande av ApoEx anbud gör ApoEx gällande att Försvarsmak­ ten handlat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU. Samtliga anbudsgivare, inklusive Apoteket, har brustit i att uppfylla skall-kravet i enlighet med förtydligande3 . Trots detta har endast anbudet från Apoteket gått vidare till utvärdering av pris. ApoEx har på denna grund diskrimine­ rats i förhållande till Apoteket och upphandlingen strider därmed mot reg­ lerna i LOD. I sista hand gör ApoEx gällande att Försvarsmakten handlat i strid med LOU genom att anta Apotekets anbud, då anbudet inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets skall-krav. Skall-krav 1 uppfylls inte då Apoteket har of­ fererat generikum/synonympreparat för efterfrågad vara där Försvarsmak­ ten, enligt kravspecifikationen i skall-krav 1, endast accepterar originalpre­ parat. Skall-krav2 uppfylls inte då Apoteket för flera efterfrågade varor har offererat läkemedel vilka är säljstoppade samt avregistrerade och som därmed inte är tillgängliga för försäljning på den svenska marknaden. För- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9478-12 tydligande3 uppfylls inte då Apoteket offererat förpackningsstorlekar som avviker mer än+/-1 0 % från den i bilaga4 angivna förpackningsstorleken. Apoteket har inte heller uppfyllt ställda krav i bilaga4 enligt publicerat förtydligande3 angående att läkemedel i tablett- eller kapselfonn i storle­ kar från ca 50 st. och uppåt alltid i första hand ska levereras i endosför­ packningar om sådan finns tillgänglig på marknaden, i andra hand blister­ förpackning och i tredje hand burkförpackning. Apoteket har dessutom för två efterfrågade varor angett ett helt annat, felaktigt läkemedel i bilaga4. ApoEx anbudspris är betydligt lägre än priset för det vinnande anbudet. Det framgår tydligt av de i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskri­ terierna att det anbud med lägst pris kommer att antas. Av detta följer att ApoEx hade vunnit över Apotekets anbud om Försvarsmakten följt LOU:s regler. ApoEx har med anledning av detta lidit skada till följd av För­ svarsmaktens beslut att anta Apotekets anbud. Försvarsmakten, som förelagts att yttra sig över ApoEx ansökan om överprövning av upphandlingen, har anfört bl.a. följande. Försvarsmakten har den21 maj2012 beslutat att avbryta upphandlingen på grund av de brister som framkommit under upphandlingens gång. Försvarsmakten an­ ser att bristerna utgör sakliga skäl för ett beslut om att avbryta upphand­ lingen. Försvarsmakten anser inte att det är möjligt att låta anbudsgivama rätta/komplettera sina anbud för att därefter göra en ny utvärdering. Ett sådant förfarande skulle enligt Försvarsmakten utgöra ett brott mot trans­ parens- och likabehandlingsprincipen och därmed utgöra grund för över­ klagande från andra anbudsgivare. Försvarsmakten anser inte att det finns någon tvekan om att fö1iydligande 3 i upphandlingen är en del av ett skall-krav. Försvarsmakten bestrider att det skulle vara en enkel åtgärd att på det sätt ApoEx förespråkar låta an­ budsgivama rätta sina anbud. Normalt är det inte möjligt för ett upphand- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9478-12 Allmänna avdelningen lande myndighet att begära in kompletteringar/fö1tydliganden som på nå­ got sätt förändrar de priser som är angivna i anbudet, vilket en ändring av förpackningsstorlek med all sannolikhet skulle komma att innebära. Det måste också beaktas att det kan finnas leverantörer som helt avstått från att lämna anbud i upphandlingen men som kan vara intresserade om förutsätt­ ningarna ändras. ApoEx har härefter ansökt om överprövning av Försvarsmaktens beslut att avbryta upphandlingen och yrkat att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara beslutet. Till stöd härför anför bolaget i huvudsak följande. Försvarsmaktens beslut att avbryta upphandling avseende läkemedel är godtyckligt och vilar inte på sakligt godtagbara skäl då Försvarsmakten inte kunnat visa att brister i förfrågningsunderlaget föreligger samt att dessa inte kan rättas inom ramen för upphandlingen. Beslutet strider därför mot såväl nationell rätt som mot EU-rätten. Försvarsmakten har förvisso möjlighet att besluta om att avbryta en upp­ handling. Möjligheten är emellertid begränsad och beslutet måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Försvarsmakten har motiverat sitt beslut med att det förekommit brister i förfrågningsunderla­ get av sådan art att de inte kan rättas inom ramen för upphandlingen. För­ svarsmakten har i skälen till beslutet däremot varken kunnat visa vilka dessa brister är eller varför de inte går att rätta inom ramen för upphand­ lingen. Möjligheten för den upphandlande myndigheten att avbryta en pågående upphandling är en undantagsregel i upphandlingsförfarandet och ska där­ med i enlighet med EU-domstolens praxis tillämpas restriktivt. Denna re­ striktivitet innebär att en upphandling endast ska avbrytas då en rättelse inte är möjlig. Det är Försvarsmakten som har att visa att förutsättningar I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9478-12 Allmänna avdelningen för att avbryta upphandlingen föreligger. Försvarsmakten har varken visat att sakligt godtagbara skäl för beslutet föreligger eller att upphandlingen inte kan rättas. Försvarsmaktens beslut att avbryta upphandlingen kom efter ApoEx begä­ ran om överprövning av Försvarsmaktens tilldelningsbeslut i upphandling­ en. Den upphandlande myndighetens möjlighet att besluta om att avbryta en upphandling kan orimligt vis syfta till att möjliggöra ett kringgående av LOU genom att låta den upphandlande myndigheten avbryta upphandling­ en om inte "rätt" anbudsgivare vinner. Denna möjlighet att gå runt lagstift­ ningen måste begränsas med en bedömning av om sakligt godtagbara skäl för avbrytandet föreligger, annars riskerar reglerna i LOU att urholkas. DOMSKÄL Tillämplig bestämmelse I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning ApoEx har ansökt om överprövning av den i målet aktuella upphandlingen som Försvarsmakten har genomfört av läkemedel. Sedan Försvarsmakten beslutat att avbryta upphandlingen har ApoEx även ansökt om överpröv­ ning av Försvarsmaktens beslut att avbryta upphandlingen. Det är endast om förvaltningsrätten finner att det finns skäl att bifalla den sistnämnda ansökan som förvaltningsrätten kan pröva ApoEx ansökan om överpröv­ ning av upphandlingen. Förvaltningsrätten tar därför inledningsvis ställ­ ning till ApoEx ansökan om överprövning av Försvarsmaktens beslut att avbryta upphandlingen. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida8 9478- 12 För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en upphandling krävs att det finns sakliga skäl för ett sådant beslut (se bl.a. RÅ2008 ref. 3 5). Den upphandlande myndigheten har även vid avbrytandebeslut att följa de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna som kommer till uttryck i1 kap. 9 § LOU. Försvarsmakten har som skäl för att avbryta upphandlingen angett att det framkommit brister i förfrågningsunderlaget av sådan art att de inte kan rättas inom ramen för upphandlingen. Även om det i avbrytandebeslutet inte närmare angetts vad dessa brister består i anser förvaltningsrätten att det i målet framkommit att innebörden av förtydligande3 i upphandlingen varit oklar. Enligt förvaltningsrättens mening strider utfonnningen av för­ frågningsunderlaget i denna del mot transparensprincipen. Eftersom denna brist vad gäller utformningen av förfrågningsunderlaget hänför sig till upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede kan en rättelse inte anses vara en tillräcklig åtgärd. Med hänsyn härtill får Försvarsmakten anses ha haft sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Enligt förvaltnings­ rättens mening är det inte visat att avbrytandebeslutet strider mot LOU eller de unionsrättsliga principerna. ApoEx ansökan om överprövning i den del som avser beslutet att avbryta upphandlingen ska därför avslås. Ef­ tersom det vid denna utgång inte finns någon pågående upphandling ska ApoEx ansökan i övrigt avskrivas från vidare handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3 10 9 /lA LOU). f(/(;&tlftt_. Uhika Melin Rådman Föredragande har varit Carina \1/estin. Ij,if SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föi-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpatt räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd · meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kan11narrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ·ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska N i utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info1mation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1-valtningsrätten. DV 3109/1A LOU