FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-06-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 10507-11 Enhet 14 Sida 1 (8) Frakhe catering & arrangements i Stockholm AB, 556619-7975 Box 32 182 05 Djursholm Ombud: advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman Nova AB Linnegatan 18 114 47 Stockholm MOTPART Stockholms Stad Utbildningsnämnden genom Bromma gymnasium Nyängsvägen 152-154 167 56 Bromma KONKURRENSVERKET 2011 -06- 2 0 Avd Dnr DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Frakhe catering & arrangements i Stockholm AB:s ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen avseende måltidsförsörjning för Bromma gymnasium, dnr 07-03, ska göras om. ,.Qos.� Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU SAKEN Dok.Id 135745 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10507-11 I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms Stad, utbildningsnämnden genom Bromma gymnasium (Bromma gymnasium) genomför en förenklad upphandling avseende mål­ tidsförsörjning för Bromma gymnasium, dnr 07-03. Enligt tilldelningsbeslut den 9 maj 2011 har Bromma gymnasium beslutat att tilldela Sodexo AB uppdraget. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Fraiche Catering & Arrangements i Stockholm AB (Fraiche Catering) yrkar att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Bromma Gymnasium medger yrkandet. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER Fraiche Catering anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Fraiche Cate­ ring har lämnat det ekonomiskt mest föredelaktiga anbudet med utgångs­ punkt från kvalite och utbud i förhållande till pris. Fraiche Caterings anbud har inte antagits i upphandlingen. Bromma gymnasium har, felaktigt och i strid med LOU, tillämpat ett förfrågningsunderlag som innefattar oklarhe­ ter avseende utvärderingskriterier och utvärderingsmodell vilket innebär att upphandlingen strider mot LOU. Om Bromma gymnasium hade genomfört upphandlingen i enlighet med LOU hade Fraiche Caterings anbud med största sannolikhet bedömts som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och tilldelats kontraktet i upphandlingen. Frakhe Catering kan således komma att lida skada på grund av att Bromma gymnasium brutit mot LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår 61.a. att beställaren kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån kriterierna variation, kost- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10507-11 Allmänna avdelningen kvalitet och servicenivå, pris och prislista - elevcafä. För varje kriterium har angetts vilket betyg eller vilken poäng som kan erhållas. Avseende kriteriet pris framgår att det pris som kommer att användas är priset för en personal- eller elevmåltid. Vidare framgår att det anbud som erhåller lägst utvärderingspris utifrån nedanstående uträkning har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingspris = anbudspris x (l+(högsta mö/liga totalbetyg minus anbudets erhållna betyg)) 100 Oklara utvärderingskriterier För kriterierna variation, kostkvalitet och servicenivå samt pris anges i för­ frågningsunderlaget hur betygssättning kommer att ske och vad anbudsgi­ vama har att uppfylla för att erhålla högsta möjliga betyg. Avseende krite­ riet prislista - elevcafä framgår att variablerna bästa utbud samt bästa pris avseende kaffe, franska med ost och grönsak och morotskaka kommer att betygsättas. I förfrågningsunderlaget saknas närmare beskrivning av vad som tillmäts betydelse av de i kriteriet prislista - elevcafä ingående variab­ lerna, varför utvärderingskriteriet är oklart. Utvärderingskriterierna har inte viktats Vid upphandlingsförfarandet förenklad upphandling med utvärderings­ grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan en upphandlande enhet välja mellan att ange viktning för kriterierna eller att ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Bromma gymnasium har redovisat utvärde­ ringskriterierna utan att ange prioritetsordning eller hur de ska viktas. Om kriterierna i förfrågningsunderlaget skall anses ha angivits i prioritetsord­ ning har prioritetsordningen inte upprätthållits vid anbudsutvärderingen vilket innebär att Bromma gymnasium har frångått förfrågningsunderlaget på ett sätt som är oförenligt med LOU. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10507-11 Allmänna avdelningen .Metodför betygssättning är oklar Av anbudsutvärderingen framgår att Bromma gymnasium har tillämpat en absolut betygssättning eller poängsättning för kriterierna variation samt kostkvalitet och servicenivå, dvs. anbuden har erhållit poäng eller betyg efter hur Bromma gymnasium har ansett att kraven har uppfyllts. Poäng­ sättningen har således skett i förhållande till ett uppställt krav där anbuden har inte satts i relation till varandra. Vad gäller kriteriet prislista - elevcafä framgår att bästa utbud respektive bästa pris på kaffe, småfranska och morotskaka erhåller en viss poäng. Av förfrågningsunderlaget kan enbart utläsas att den som uppnår kravet "bäst" erhåller poäng. Vid anbudsutvärderingen har Bromma gymnasium emeller­ tid delvis tillämpat en relativ poäng- eller betygsättning där anbudsgivamas priser avseende de i kriteriet ingående variablerna har satts i relation till varandra och anbudsgivarna har därefter erhållit poäng motsvarande för­ hållandet mellan angivet pris och "bästa pris". Det framgår inte av förfråg­ ningsunderlaget att Bromma gymnasium vad avser kriteriet prislista - elevcafä avser att tillämpa en relativ poängsättning varför förfrågningsun­ derlaget och metoden för betygssättning är oklar. Oklart vilken utvärderingsmodell som har tillämpats och den tillämpade utvärderingsmodellen leder inte till att det ekonomiskt mestfördelaktiga anbudet antas. Av förfrågningsunderlaget har framgått att Bromma gymnasium avsett att använda utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det redovisas också vissa utvärderingskriterier. Det framgår emellertid inte närmare hur dessa kriterier förhåller sig till varandra. Det förefaller som om Bromma gymnasium har använt både utvärderingsgrunden det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet och lägsta pris. Den metod som har an­ vänts är oklar och leder inte till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu- I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10507-11 det antas vilket innebär ett åsidosättande av LOU och dess krav på transpa­ rens. Av utvärderingskriteriemas ordning och uppställning i förfrågningsunder­ laget kan antas att variation och kostkvalitet och servicenivå är av stor vikt i Bromma Gymnasiums upphandling. I praktiken har emellertid lägsta pris varit helt avgörande vilket inte i förväg har kunnat utläsas av förfrågnings­ underlaget. Bromma gymnasium har tillämpat utvärderingskriteriema på ett sådant sätt att anbud med lågt portionspris och tämligen låga poäng av­ seende kostkvalitet och servicenivå vinner över anbud med hög kvalitet avseende variation, kostkvalitet och servicenivå vilket inte kan ha varit avsikten med upphandlingen. Sammanfattningsvis har Bromma gymnasium använt sig av ett förfråg­ ningsunderlag som är oklart och innehåller motstridiga uppgifter framför­ allt vad gäller utvärderingsmodellen och utvärderingskriteriema. Bromma gymnasium har tillämpat utvärderingskriterierna och utvärderingsmodellen på ett sådant sätt att det inte leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Oklarheterna har påverkat hur anbudsgivama har utformat sina anbud. Oklarheterna kan inte åtgärdas genom rättelse avseende själva anbudsutvärderingen varför upphandlingen ska göras om. Bromma gymnasium anför bl.a. följande. Vid bedömning av anbuden avseende kriteriet variation borde skolan ha kunnat kategorisera utifrån typer av maträtter såsom antal korvrätter, fisk, kött pulvermos etc. Skolan medger att formuleringen bästa utbud kan vara tvetydig. De olika anbuden har relativt lika utbud och i bedömningen fick därför samtliga fyra poäng. Anbuden skulle ha kunnat rangordnas så att bästa utbud erhöll fyra poäng och näst bästa anbud erhöll tre poäng osv. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga lagrum Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Fraiche Catering har anfört att det finns ett flertal brister och oklarheter i förfrågningsunderlaget såsom att det saknas beskrivning av vad som kom­ mer att tillmätas betydelse avseende vissa i förfrågningsunderlaget ingåen­ de kriterier och att utvärderingskriterierna inte har viktats eller tillräckligt tydligt angetts i prioritetsordning. Vidare har anförts att metoden för be­ tygssättning inte har framgått av förfrågningsunderlaget, att det är oklart vilken utvärderingsmodell som har tillämpats och att den tillämpade utvär­ deringsmodellen leder inte till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det antas. Bromma Gymnasium har medgett att förfrågningsunderlaget är behäftat med vissa brister och medgett bolagets yrkande. I LOU saknas uttryckliga bestämmelser om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat och hur en utvärderingsmodell ska konstrueras utöver vad som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 9 Sida 6 10507-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10507-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen § samt 12 kap. 1-2 §§. Av 15 kap. 16 § LOU framgår att 12 kap. 1 § är tillämplig även på upphandlingar enligt 15 kap. LOU, dvs. upphandlingar som inte omfattas av direktivet. En grundläggande princip för offentlig upphandling är kravet på transpa­ rens som innebär en skyldighet för den upphandlande myndigheten att lämna klar och tydlig information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. I RÅ 2002 ref. 50 uttalade Högsta förvalt­ ningsdomstolen att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen får dock även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskaps­ rätten inte träds för när. Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget har varit otydligt på så sätt att det vad avser kriteriet prislista - elevcafä saknas uppgifter om vad anbudsgivama har att uppfylla för att erhålla högsta möjliga poäng eller vad som avses med de däri ingående kriterierna, såsom kriteriet "bästa utbud". Förvaltningsrätten konstaterar vidare att Bromma gymnasium av­ seende kriteriet prislista - elevcafä, men inte beträffande övriga kriterier, har poängsatt anbuden utifrån hur de har förhållit sig till varandra. I övriga delar har poängsättning skett utan inbördes jämförelse mellan leverantörer­ na. I ingetdera fallet har principerna för poängsättning framgått av förfråg­ ningsunderlaget. Även om förfrågningsunderlaget får anses vara tillräckligt tydligt i de av Fraiche Catering i övrigt anmärkta delarna och trots att utvärderingsmodel- 7 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10507-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen len enligt förvaltningsrättens mening inte kan anses leda till ett resultat som inte är rättvisande måste förfrågningsunderlaget, mot bakgrund av de ovan konstaterade bristerna, anses vara utformat på ett sådant sätt att det har varit svårt för anbudsgivarna att förutse vad som skulle komma att till­ mätas betydelse vid prövningen av anbuden. Utformningen av förfråg­ ningsunderlaget har således öppnat för en allför godtycklig bedömning, som inte kunnat förutses av presumtiva leverantörer, varför det strider mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Frafohe Catering har med anledning av detta riskerat att lida skada vilket gör att det finns grund för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att de konstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget i första hand har påverkat upphandling­ ens konkurrensuppsökande skede finner förvaltningsrätten att upphand­ lingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) •'I /; Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Stina Wesslau SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som. vill ö-ve:tkhga förvaltnings:tättens beslut ska. skriva till I