19.SEP.201111:53 I GÖTEBORG Avdelning 1 Skandia Bevaknings AB, 556197"3578 Källhusgatan 3 416 64 Göteborg Ombud: Advokat Jimmy Camelind Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg 1. Custor AB, 556809-5144 Ruskvädersgatan 8 418 34 Göteborg N�.. 7301 Mål nr 5352�11 E Enhet 1:2 S. 2/24 Sida 1 (22) Dok.Id 98205 l>ostadress Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax /1!�t..;,• ,• I� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2011-09-19 Meddelad i Göteborg KLAGANDE MOTPART Avd l�m 2. Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Aktbi\ t_Doss SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslär ansökan om överprövning. Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg Box:53197 400 15 Göteborg 031 "· 732 70 00 031- 7117859 E·•post: forvaltningsrattenigoteborg@do.m.se mändag- fredag 09:00-15:00 L AM s RATTE fl Expeditionstld LMSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄJTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND MR. 7301 S. 3/24 Sida2 5352-11 Göteborgs stad, Upphandlingsbolaget, har genomfört en upphandling av ett ramavtal avseende bevakningstjänster och larm.centraler för Göteborgs Stad, Göteborgs Kyrkogårdsförvaltning, kommunerna Partille, Ale, Öckerö och Stemmgsund samt Göteborgsregionens kommunala förbund. Sista an­ budsdag var den 8 november 2010. Tilldeln:ingsbeslut fattades den23 mars 2011. YRKANDEN Skandia Skandia Bevaknings AB (nedan Skandia) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om och i andra hand att förvaltningsrätten beslu­ tat att Custor AB:s (nedan Custor) anbud ska uteslutas. Skandia anför bl.a. följande som grund här.för. Giltiga anbud saknas Giltiga anbud saknas, inte p,g.a. att leverantörer :forhalat uppbandlingspro­ cessen utan till följd av Upphandlingsbolagets handläggning. UpphandM lingskontrakt kan inte tecknas med mindre än att förlängning av anbudets giltighetstid äger rum, vilket fordt·ar samtliga anbudsgivares godkännande, Väsentliga förändringar a'f förfrågningsunderlaget m.m. Inställelsekravet är utformat som ett skall-krav. Vitesvillkoren är kopplade till inställelsekravet och utgör ett av de krav som anbudsgivarna måste ac­ ceptera när anbudet inlämnas elektroniskt. Inställelsekravet och vitesvillkou ren utgör således obligatoriska krav. Sådana krav får aldrig frångås så länge de har samband med upprumdlingsföremålet och är proportionella. Upphandlingsbolaget är av den uppfattningen att denna princip kan kring- LMJSRATTEI� FÖRVALTNINGSRÄTTEN r1IR. 7301 S. 4/24 Sida3 5352-11 X GÖTEBORG DOM Avdelning 1 gås i upphandlingen eftersom förfrågningsunderlaget innehåller bestäm­ melser om att andra överenskommelse,: kan träffas i undetavtal. Sådana förbehåll förändrar fullkomligt fcJrutsättningen att lämna anbud. Förbehål­ len medför att upphandlingsprocessen helt och hållet saknar förutsebarhet. Förlängningsklausuleni vilkeninnebaratta,rtalsperiodenkundeutsträckas till fem år har tagits bort. Elimineringen har väsentligen förändrat förut­ sättningarna att lämna anbud. Storleken på de ob-tillägg vilka får debiteras utöver avropspriser regleras ursprungligen i förfrågningsunderlaget. Ge­ nom svar den 26 oktober 2010 på fråga ställd den 25 oktober 2010 har för­ utsättningarna oodrats. Även lönebikostnader får debiteras men ska defini­ eras och averenskommas fötst i efterhand. En väsentlig förändring av :fo1·� utsättningarna att lämna anbud har ägt rum och har gjort förfrågningsun­ dedaget otydligt. Förnyad konkurrensutsättning i strid med LOU Vid :förnyad konkurrensutsättning ska samma villkor vid avrop gälla som i ramavtalsupphandlingen. Visst utrymme för strängare krav finns, men mil­ dare krav får aldrig ställas. Upphandlingsbolaget försöker kringgå be� stäm.m.elsema i LOU genom att förfrågningsunderlaget innehåller möjlig­ heter att överenskomma om andra villkor i underavtal. Förfarandet är inte tillåtet. Ej det ekonomsikt mest fördelaktiga anbudet som antas Kapacitetslcravet uppgår endast till en tredjedel av den totalt uppskattade avropsvolymen och leveransskyldigheten är därfår begränsad till denna nivå. Hävning av avtalet riskeras därför inte om ramavtalsleverantöreroa avstår från att lämna anbud avseende vissa poster. Förfrågningsunderlaget möjliggör därför osund strategisk anbudsinlämning eftersom priser kan lämnas för avropsposter som inte behöver utföras. Osund strategisk an­ budsgivning har förekommit i form av prisdumpning vilket har medfört att Skandia inte har antagits som ramavtalsleverantörer. Till följd av separata I A \I C• R � -y E M .• 110./"\I, 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBOltG 19.SEP. 2011 11:54 N'.l.. 7301 S. 5/24 Sida 4 5352"1l Avdelning 1 DOM priser för lannut.ryckning beroende på uppdragets längd ska lämnas, i stäl­ let för ett enhetligt timprisi kommer beställaren aldrig att veta vilket anbud som är det mest fördelaktiga. Resultatet beror på hur lång tid larm.utryck­ ningen varar) vilket är en okänd parameter. Anbudsgivamas offererade minutpriser har vidare inte utvärderats. För:frågningsunderlaget innehåller inget som hindrar att uppdra g per minut avropas. Avropas uppdrag på mi� nutbasis har Skandia lämnat ett ekonomiskt fördelaktigt anbud avseende flera enskilda poster av omfattande volym. Eftersom dessa inte kommer att beaktasvidavropsomskerutifrånvarjeenskilduppdragspost,säkerställer inte förfrågn.ingsunderlaget att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden antas. Befintliga konkurrensmöjligheter tillva.-atas inte Delar av Prevent AB:s kapacitet säkerställs helt och hållet av Cubsec AB. Custors kapacitet säkerställs huvudsakligen av Panaxiakoncernen. Cubsec och Panaxia Security AB har själva lämnat anbud. Att huvuddelen av en anbudsgivares kapacitet tillhandahålls av andra anbudsgivare måste jämfö­ ras med att de senare tillåts lämna olika anbud, Det strider mot LOU och likabehandlingsprincipen. Förfrågningsunderlaget är otydligt Det har inte varit möjligt för Skandia att förutse längre inställelsetider än vad som :foreskrivs i inställelsek.tavet. Det har också varit oklart vilken debitering som ska tillåtas vid larrmrtryckning efter 30 minuter på plats. Upphandlingsbolagets tolkning av avtalspel'iodens längd har inte gått att förutse. Det framgår inte heller vad som ingår i lönebikostnadsdefinitionen utan detta ska definieras i underavtal. Ej konkurrensutsättning av det verkliga behovet Förfrågningsunderlaget konkurrensutsätter inte de upphandlande myndig­ heternas verkliga behov av bevakningstjänster eftersom kapacitetskravet LMSRA. TTEI� �IR. 7301 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 inte tm· hänsyn till hur många väktare/ordningsvak.1:er/fordon som kan komma att krävas vid ett och samma avrop. Av de sex ramavtalsleverantö.. rer som har antagits finns anbudsgivare som inte klarar av att lämna anbud på resurskrävande uppdrag. Kontrollen av anbudsgivarnas kapacitet utgör ett obligatoriskt moment för en upphandlande enhet. Rimligtvis ska kon­ trollen gå ut på att säkerställa att kapacitet finns för samtliga efterfrågade tjänster. Såskerinteiupphandlingeneftersomkapacitetskravetinteäran­ passat efter verkligt behov av bevakningstjänster. Förfrågningsunderlaget innehåller därl'or ett systemfel. För att kunna uppfylla bestämmelserna i 1 1 kap. LOU skulle Upphandlingsbolaget ha behövt delat upp upphandlingen i större och mindre resurskrävande uppdrag samt ha uppställt olika kapaci­ tetsk:rav härför. Kapacitetsk:ravets utformning omöjliggör for upphand­ lingsbolaget att kontrollera den kapacitet som efterfrågade tjänster verkli­ gen fordrar vilket innebär ett brott mot 1 1 kap. LOU. Anbudsgivarnas anbnd kan inte jäm.föl'as Skandia har lämnat ett anbud som klarar av uppdrag utanför centralorterna, laimobjekt med stor spridning samt uppdrag i mindre omfattning, likväl som de största resurskrävande uppdragen som kan komma att avropas. Av­ sikten har varit att lämna anbud för samtliga avrop och bolaget har tagit höjd för detta i sin prissättning. Vid en förnyad konkurrensutsättning kommer Skandia kunna kraftigt sänka sina priser beroende på avropets karaktär. Omfattningen av anbudsgivamas anbud är avhängigt av hur ka­ pacitetskravettolkas,Ettanbudsomoffererarresurserförattklaraavre·~ surstungauppdragkanintejämförasmedettannatanbudsominteoffere­ rar dessa uppdrag. Uteslutning av Custor Custor klarar inte på egen hand kapacitetskravet. Custor har i svarsmallen redovisat ett samarbetsavtal med Panaxia Secudty AB som ID: m.oderbolag i Panaxiakoncemen. Ikvalificeringskravpåleverantörenframgårtydligti S. 6/24 Sida 5 5352- 1 1 LAl�SR.ATTEI� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 MR. 7301 S. 7/2t DOM Sida 6 5352-11 punkt fyra och fem att samtliga un.derieverantörer som ingår i anbudet ska inneha auktorisation. Custors samarbetspartner innehar ingen auktorisation. Erforderligt bevis på att dotterbolagen i Pana.·dakoncernen ställer sina re­ surser till moderbolagets förfogade gentemot Custors åtagande saknas. Sam.arbetsavtalet är heller inte undertecknat av behörig person och är där­ för inte bindande. Inhämtande av uppgifter i efterhand strider mot komplet­ teringsförbudet och uppgifterna har inte lämnats av behörig person. Custor Det framkommer av erhållna handlingar i upphandlingen att det är tillåtet att använda underleverantörer, Custor har antagits som ramavtalsleveran­ tör, vilket inget av Panax.iabolagen har. Custor har i samband med att an­ bud inlämnades till Upph.and.lingsbolaget redovisat ett saniaxbetsavtal med Panaxia Security AB som underleverantör. Avtalet avser ömsesidigt re­ sursutnyttjande av framförallt bevakningspersonal� väktare och ordnings­ vakter. Vid tidpunkten för anbudslämning utgjorde Panaxia Security AB moderbolag för två separata bevakn.tngsforetag som uppbar lite olika auk­ torisationer. Den 1 6 februari 201 1 redovisade Pana.xiaorganisationen en kommandeorganisationsförändringinnebärandeattbolagetPana.·-daBe­ vakning AB skulle säljas och byta namn till Nordisk bevakningstjänst AB. Aktierna såldes alltså inte den 1 mars såsom Skandia påst.år. Detta gjordes den14aprileftergodkännandevidårsstämmandettadatum. Idagsläget samarbetar Custor dels med Panaxiakoncemen samt med det numera fri­ stående bolaget, Nordisk Bevakningstjanst. Custor och Nordisk Bevak-· ningstjänsttecknadedagenefterårsstämmanettavtalbeträffandeöverta� gande av Panaxiakoncemens och Custors samarbetsavtal. Panaxia Security AB innehar auktorisation beträffande bevakningsverksamhet utöver bola­ gets värdetransportsauktorisation i motsats till vad Skandia påstår. Vad avser fordonskravet uppfyller Custor detta. De åtta fordon som redovisats i anbudet är sådana som Pana."<.iakoncemen sagt sig kunna tillhandahålla Custor för aktuellt uppdt·ag. Det finns inget krav på hur många fordon som LMSRATTrn FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 7301 S. S/24 ska. tillhandahållas, utan det har bara handlat om att ange hur fordonsflottan såg ut vid tidpunkten. Skandias åsikter ifråga om Custors fordonsresurser saknar därföl' relevans. Vad gäller referenser påpekas följande. I samband med upphand1ingsförfärandet har Custor ställt frågan till Upphandlingsbo­ laget beträffande hur ett nyetablerat företag kan uppfylla erfärenhetskravet och fått svaret att ett sådantföretagpå något annat st.ltt ska kunna besÄ7tva sinförmåga attgenomföra uppdraget. (t.ex. ledningspersonalens erfaren­ het och kvalifikationer införskaffade hos ett annatföretag i branschen, eller då det handlar om auktorisationer genom att referera till erfarenhet påpersonalen som är avsedd att använda i tjänsten). Denna information har såvitt Custor vet delgivits samtliga anbudslämnare genom att Upphand-­ lingsbolaget publicerat informationen i anbudshandlingen "Komplettering, frågor och svar". Custor har i sitt anbud bifogat skriftliga intyg samt angett kundreferenser avseende nyckelpersoners kompetens beträffande leverans av bevakningstjänster och har därmed uppfyllt aktuella krav i upphand­ lingen. Skandias yrkande om att Custor ska uteslutas ska därför avslås. Upphandlingsbolage� Upphandlingsbolaget bestrider Skandias ansökan om överprövning och yrkar att ansökan ska avslås samt anför huvudsaldigen följande. Giltiga anbud saknas I aktuell upphandling har tilldelningsbeslut meddelats före det att anbudens giltighetstid löpte ut, vilket innebär att upphandlingen inte behöver avbry­ tas i anledning av att giltighetstiden har löpt ut. Av avgörande betydelse är att tilldelningsbeslutet i den akiuella upphandlingen meddelat; innan anbu­ dens giltighet löpte ut. AvtaJsspättens längd saknar betydelse i detta hänse­ ende, det är tiden för tilldelningsbeslutet som är den kritiska tidpunkten. En annan tolkning än denna, vilken också kamma1Tätten har fastslagit i ett antal mål, skulle inte vara rimlig. För det fall det skulle krävas att alla anff Sida 7 5352-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 8 5352- 1 1 I GÖTEBORG Avdelning 1 LAl�SRATTrn NR. 7301 S. 9/24 budsgivw:e :medger förlängning av anbudens giltighetstid när tilldelnings­ beslut meddelats skulle en anbudsgivare som inte vunnit upphandlingen eller en anbudsgivare som är missnöjd med sin tilldelning kunna begära överprövning, förhala processen till dess att anbudens giltighetstid har gått ut och sedan vägra förlängning av sitt anbud varmed det skulle vara nöd­ vändigt att göra om upphandlingen även om domstolen kommer fram till att upphandlingen genomförts korrekt. Det skulle då o ckså innebära att både upphandlande myndigheter och anbudsgivare skulle kunna undvika att följa domstolsutslag utan att det skulle innebru:a domstolstrots. Under alla :förhållanden krävs inte att samtliga anbudsgivare i upphandlingen måste medge förlängning, utan endast de antagna leverantörerna. Det lig­ ger i sakens natur att de anbudsgivare som inte har antagits genom tilldel­ :o.ingsbeslutet inte heller har något intresse att medge förlängning av giltig­ hetstiden, Frågan om anbud s giltighet är endast betydande för domstols val av rättsfoljd för det fäll att domstolen, efter prövnil.1.g i sak, kommer fram till att ingripande enligt LOU ska ske. En sakprövn.ing måste göras även omingagiltigaanbudföreliggervidtidenför domstolensprövning.Frågan omanbudensgiltighetärenfrågamellananbudsgivarnaochdenupphand­ lande myndigheten och anbuden kan förlängas så länge inte de övergripan"• de principerna enligt LOU överträds. Vasentliga förändringar i fdrfrågningsunderlaget Skandia har framfört en rad omständigheter som redan, efter ansökan av annan leverantör, prövats och avslagits av Förvaltningsrätten i Göteborg. Kammrurätten har inte meddelat prövningstillstånd. Frågorna är därmed rättskraftigt avgjorda. För det fall :f5rvaltningsratten ändå anser att frågorna skaprövasanförUpphandlingsbolagetföljande.Tidenförfdrlängnings­ klausul, vilken sedermera togs bort för att undvika misstolkningar, innebar inte att den totala avtalstiden kunde bli längre än vad avtals tiden kan bli med den ordinarie förlängningsoptionen. Denna förändring kan med andra 19.SEP.201111:56 LANSRAHEN IR 7301 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 ord inte ha haft någon inverkan på vilka priser anbudsgivama har offererat och innebär heller inte någon väsentlig förändring. Ej det ekonomsikt mest fördelaktiga anbudet som antas ro..m. Ett krav på absolut leveransskyldighet skulle inte vara proportionerligt. Däremot ställs krav på att nm1avtalsleverantöreroa vid förnyad konkur­ rensutsättning ska svara även om de inte lämnar anbud och ange orsak till varför de inte gör det. Om leverantörer vid upprepade tillfällen inte bar lämnat anbud eller inte lämnar godtagbar förklaring till varför de inte gör det kan avtalet håvas. Priserna som lämnas vid ramavtalsupphandlingen är takpriser och tär inte överskridas vid förnyad konkurrensutsättning. Villko" ren har uppställts ftir att undvika en osund strategisk prissättning, Upp­ handlingsbolaget har ifrågasatt flera leverantörers priser, men grund har inte funnits för att förkasta anbuden efter godtagbara förklaringar från leve­ rantörerna. Skandia menar att otaliga situationer torde uppstå när en leve­ rantör kan tillse a.tt ett uppdrag varar längre än nödvändigt och på så vis styra över vilket pris som ska gälla. För det fall det skulle vara fallet är det inte något som kan förhindras genom aktuell upphandling1 utan det åligger de avropande myndigheterna att kontrollera att leverantörerna utför sfo.a tjänster på ett korrekt sätt. Oseriösa leverantörer hanteras i särskild ord­ ning. Upphandlingsbolaget ställer sig oförstående till Skandias påstående om att priset är otydligt angivet, när lannutl'yckningarna är mer än 30 mi­ nuter, då detta anges. Beimtliga konkurrensmöjligheter tillvaratas inte Anbudsgivare :far i upphandlingen använda sig av underleverantörer för att klara de krav som uppställts. Det finns inget hinder mot att en underleve­ rantör även är anbudsgivare och att viss kapacitet delas. Att en leverantör både är underleverantör och anbudsgivare innebär dock inte att att denne lämnat två anbud med differentierade priser. Det finns heller inget hinder mot att underleverantörer i sin tur använder sig av underleverantörel'. Vilka S. 10/24 Sida 9 5352-1 1 LMSR.ATTEN NR.7301 S. 11/24 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5352-11 I GÖTEBORG Avdelning 1 priser som anbudsgivarna erbjuder är inte något som Uppbandlingsbolaget förfogar över. Ej konk,irrensutsättning av det verkliga behovet Det är de upphandlande myndigheterna som fö:d'ogar över vilket behov av tjänster som finns. Uppbandlingsbolaget och de upphandlande myndigheter som kommer att göra avrop från ramavtalet anser att verkligt behov av bevakningstjänster kommer att kunna avropas från ramavtalet. De anbuds­ givare som har fått tilldelning i upphandlingen uppfyller upphandlingens kapacitetskrav och kommer att kunna leverera de tjänster som efterfrågas i upphandlingen. Skandia har inget inflytande övei· varken föremålet för upphandlingen eller omfattningen av den. Uteslutning av Cnstor I samband med att Custor lämnade anbud i den aktuella upphandlingen redovisades ett samarbetsavtal med Pana."åa Security AB som underleve­ rantör. Avtalet avser ömsesidigt resursutnyttjande. Vid tillfället för anbuds� lämnandet var bolaget moderbolag till två bevakningsföretag. Förhållanden som att företag om.bildas och överlåts samt att sam.arbetsavtal i samband dänned överlåts är inte ovanligt i affärsförhållanden. Det bolag som såldes och bytte namn till Nordisk hevakningstjänst och som Custor har avtal med hartillräckligkapacitetocherforderligauktorisationförattkraveniupp­ handlingen ska vara uppfyllda, Skandias sanitliga påståenden saknar grund och Skandia har därmed inte heller lidit någon skada. LAl�SRATTEI� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÅL Tillämpliga bestt.Jmmelse1' m.m. �lR. 7301 S. 12/24 Sida 11 5352-1 1 Den aktuella upphandlingen har utförts som en förenklad upphandling en­ ligt LOU. Bestämmelserna i 1 5 kap. LOU ska därför tillämpas. Enligt 15 k a p . 2 § L O U t i l l ä m p a s v i d o ffe n tl i g u p p h a n d l i n g en l i g t d e tta k a p i t e l ä v e n 1 och 16 kap. Av 16 kap. S § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlaggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö� rerpåettlikvärdigtochicke-diskriminerandesättsamtgenomföraupp­ handlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av S kap. 7 § LOU framgår att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, skall parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid be­ hov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Vid tillämpning av första stycket skall 1. denupphandlandemyndighetenförvarjekontraktsomskalltillde­ las skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, LMSRA. TTEN FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 MR. 7301 3. 13/2l Sida 12 5352-11 DOM 2. denupphandlandemyndighetenangeentidsftistsomärtillräcklig för att lämna in anbud för varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphandlingens art och omfattning, 3. anbudenlämnasskriftligenochdenupphaudlandemyndigheten inte ta del av innehållet i dem innan den angivna svarstiden har löpt ut, och 4. den upphandlande myndigheten tilldela varj e enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. I förarbetena till ändring av LOU (se prop, 2001/02:142, s. 21) anges bl.a. följande. En upphandlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som skall upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbör­ ligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Förvaltningsrtittens bedömning Osund strategisk anbudsgivning m.rn. Skandia anfor som grund för sin ansökan om överprövning att förfråg­ ningsunderlaget möjliggör osund strategisk anbudslämning. Grunden här­ för ät att priser kan lämnas för avropsposter som inte behöver utföras och prisdumpning har skett vilket har medfört att Skandia inte har antagits som ramavtalsleverantör. Osund strategisk anbudslämning är ett uttryck för situationer där en an­ budsgivare ensam, eller tillsammans med andra, bryter mot villkoren eller i vart fall intentionerna som den upphandlande myndigheten har rörande hur anbudsgivama ska agera Ett avgörande skäl till varför det är möjligt för anbudsgivare att ägna sig åt oswid strategisk anbudsgivning är att upp- 19. SEP.201111:58 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Nt 7301 S. 14/24 DOM Sida13 5352-11 handlande myndigheter i vissa fall endast i begränsad utsträckning följer upp att de krav som ställs i förfrågningsunderlag också tillämpas under hela avtalsperioden. Att ställa krav som inte kan följas upp strider mot li­ kabehandlingsprincipen (se s. 24 och s 36 konkurrensverkets vägledning 336/2010). Upphandlingsbolaget har enligt Skandia gett anbudsgivama möjlighet att lämna priser på tjänster och produkter som de vet att de inte kommer att behöva leverera. Upphandlingsbolaget har i avtalsvillkoren reglerat situa­ tionen kring framtida avrop genom att vid varje a·vrop kräva en förklaring frän de leverantörer som inte lämnar anbud och har då, för de fall då orsa­ ken inte är godtagbar, möjlighet att häva avtalet med leverantören. Detta får, trots det begränsade kvantitetskravet betraktas som ett sätt att motverka osund strategisk anbudslämning. Upphandlingsbolaget kan visserligen inte p.g.a. avtalsvillkoren säga upp ett avtal enbart på den grunden att leveran­ tören inte lämnar anbud vid ett visst tillfälle, men om det beror på att leve"­ rantören inte kan eller vill hålla ett offererat pris, kan förvaltningsratten inte tolka det på annat sätt än att den upphandlande myndigheten har möj­ lighet att saga upp ramavtalet. Härutöver är priserna takpriser, vilket inne� bär att de inte får överskridas vid förnyad konkurrensutsättning. Med hän­ visning härtill är det förvaltningsrättens bedömning att Upphandlingsbola­ get genom dessa åtgärder kan följa upp de krav som ställs i förfrågnings� underlag� på ett sådant sätt att osund strategisk anbudslämning motverkas. Utfonnningen av förfrågningsunderlaget i detta hänseende är därmed inte ett brott mot likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 MR. 7301 3. 1 3/24 Sida14 5352-11 Fråga om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet m.m. IförarbetenatilländringavLOU(seprop.2001/02:142, s. 21)angesbl.a foljande.Enupphandlandeenhetharfrihetattsjälvspecificerakravpådet som ska upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbör­ ligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Regeringsrätten har i avgörandet RÅ 2002 ref, 50 uttalat att ett förfråg­ ningsunde:dag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter be­ tydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut­ fonnad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat: dvs. att det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följ er också av ge­ menskapsrättens krav på likabehandling, förutsebaxhet och transparens. Regeringsrätten har även uttalat att de skiftande forhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut� värderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under föru.t­ sfiltning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när, Upphandlingsbolaget har valt att använda sig av tin1priser och priser för 30 och 60 minuters uppdrag samt pdser för uppdrag över 60 minuter som grund för utvärdering. Priserna för respektive post hat beräknats utifrån uppgifter om användningsfrekvensen av varje post) t.ex.. är 60 minuters uppdrag betydligt ovanligare än 30 minutexs uppdrag, varför ett lågt pris på fdrstnämnd post inte ger lika mycket poäng som ett lågt pris för 3 0 minu­ ters uppdrag som är betydligt vanligare. Att Uppb.and.lingsbolaget valt att utvärdera priser på dessa kvantiteter i stället för bara timpriser och/eller minutpriser är upp till den upphandlande myndigheten. Med hänsyn till det sätt som dessa krav har ställts på är det inte en sådan brist som. innebär att utvärderingsmodellen inte leder till att det mest fördelaktiga anbudet antas. LANSRATTE[� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 7301 3. 16/24 Sida 15 5352-11 DOM Vad gäller minutpriserna och det sätt på vilket optionerna uppställs har det fram.kommit tydligt av förfrågningsunderlag att priser inte måste anges på dessa optionsposter och att de inte kommer att utvärderas. Frågan är huru" vida utfonno.ingen och tillämpningen av utvärderingskriteriet anbudspds såtillvida att den utesluter optionspriserna, strider mot de grundläggande principerna, stadgade i LOU. Utvärderingskriteriema har formulerats i enft lighet med LOU och poängsättningen har skett i överensstämmelse med vad som anges i :forfråg:ningsunderlaget. Härutöver konstaterar förvalt­ ningsrätten att optione� däribland minutpriserna får anses utgöra en be­ gränsad del av kontraktets totala värde. Förvaltningsrätten finner inte heller att det skulle förhålla sig på det sättet att någon av leverantörema har an­ gett onormalt höga priser på optionerna och därigenom prisdumpat. Optio­ nerna som sådana står heller inte i strid med 5 kap. 7 § LOU. Vad som gäller kring optionerna framgår redan aY förfrågningsunderlaget och an-" vändande av dessa vid avrop innebär inte att Upphandlingsbolaget frångår för.frågningsunderlaget. Strider förfrågningsunderlaget mot transparensprincipen och propor­ tionalitetsprincipen ? Skandia återkommer i sin ansökan om överprövning med ett flertal påpe­ kanden om att :llirfrågningsunderlaget är oproportionerligt och oförutsebart. Det som fram.förs är huvudsakligen följande. Inställelsekraveti med den utforo:mingsomdettakravharinnebärettsådantförbehållattupphand­ lingsprocessen helt och hållet saknar förutsebarhet. Genom det svar som kommit avseende storleken på ob-tillägg har förutsättningarna ändrats: innebärande att fdrfrågningsunderlaget är otydligt. Det är också oklart vad somgällerförlarmutryckningsomvarar30minutermeninte60minuter. Frågan huruvida inställelsekravet är proportionerligt har prövats av för­ val1ningsrättentidigare,målnr20871-10.Förvaltningsrärten görintenå- LMSRATTrn FÖRVALTNINGSRÅTTEN •I)( In'lR1"")1 '' 1712l I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida16 5352-1 1 gon annan bedömning än den som tidigare har gjorts i denna fråga, dvs. att inställelsekravet inte är oproportionerligt. I tidigare mål har dock inte prövats huruvida detta. avtal.svillkor har varit oförutsebart. Inställelsekravet är ett kontraktsvillkor. I för.frågningsunderlaget framgår det inte att det är ett skall-krav att uppfylla kontraktsvillkoren och det är heller inte ett skall-krav i sig. Det faktum att anbudsgivare vid den elektro­ niska anbudsgivningen har ombetts att ange huruvida de accepterar kon­ traktsvillkoren eller inte ändxar inte detta faktum. Inställelsekravet är, oak­ tat dess status som skall-krav eller ej, en del av för:frågningsunderlaget och får anses vara en utgångspunkt fi>r intresserade leverantörers anbud. Av kontraktsvillkoret framgår att det som huvudregel krävs en inställelsetid om 1 0 respektive 20 minuter, men att andrn inställelsetider kan avtalas. Förvaltnhlgs:rätten finner därför inte att inställelsetiderna är otydliga på ett sådant vis att de strider mot transparensprincipen. Eftersom kravet inte kan betrak1aS som ett skall-krav och med hänsyn till utf01:m.ningen av inställel­ sevillkoret finner förvaltningsrätten heller inte att det är ett brott mot be­ stämmelserna i 5 kap, LOU att vid avrop vid förnyad konkun:ensutsättning ställa krav på inställelsetider. Eftersom inställelsetiden preciseras vid varje enskilt avrop, kan förvalt­ ningsrätten inte tolka det på något annat sätt än att vitet är: kopplat till den där bestämda tiden. Förvaltn.ingsrätten finner inte att det sätt på vilket inw ställelseti.derna och vitesvillkoren är uppställda varken strider mot någon av principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestätn:tnelse i LOU. Vad gäller :frågan om ob-tillägg och lönebikostnader kan konstateras att vad som gjorts i denna fråga är en precisering som presenterats för samtli­ ga leverantörer innan anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten finner inte J, I: DOM LM!SRATTEN FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 7301 S. 18/24 DOM Sida17 5352-11 att någon otydlighet i själva preciseringen föreligger och finner därför inte att denna ändring innebär att underlaget varit oförutsebart och inneburit ett brottmot 1 kap. 9 § LOU, Upphandlande myndigheten har i upphandlingen bett anbudsgivama att lämna pris for 3 0-minuters och 60-:minute,:s uppdrag. Skandia anför att detta är ett brott mot transparensprincipen, dvs. det går inte att förutse vilka priser som gäller för utryckningar som varar mer än 3 0 minut.er men mind­ re än 60 minuter. Av :för.frågningsunderlaget framgår att anbudsgivarna ska ange priser för efterfrågade poster och att priserna utvärderas i relation till beräknad förekomst av dessa. Det är således inte en fråga om otydlighet som hänför sig till själva Wldedaget. Förvaltningsrätten finner därför inte att de ifrågavarande utvärderingsposterna strider mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Tillåtna eller otinåtna kompletteringat" Förfrågningsunderlagets utformning är styrande för den upphandlande myndighetens agerande� eftersom enheten normalt inte under upphandling­ ens gång kan förändra ett bristfälligt förfrågningsunderlag, utan i dessa fall måste avbryta upphandlingen och göra om den, i vart fäll om förändringar­ na är av väsentlig karaktär vilket alltid är fallet om. ändringarna rör s.k skall-krav, (Konk1.1rrensverkets granskningsrapport "Länsrättens domar om offentlig upphandling 2007:2 s. 58) Av punkt I i Avta1svillkoren framgår följande. Avtaletgällerfr.o.m. 2010�12-0l t.o.m. 20J2.J1�30. Om upphandlingsomföljerpå denna avta/speriodskulle bliföremålför överprövning under så lång tid ar:t denförlängda avtalsperioden hunnit I GÖTEBORG Avdelning l LMSR.ATTEI� NR. 7301 S. 1 9/24 Sida 18 5352-11 FÖRVALTNINGSRÄITEN DOM löpautfårbeställarenförlängaavtaletytterligare, dockhögstitolvmttna­ der. Förlängning ska ske senast en (1) månadföre avtalsperiodens utgång. /Jestl.illmen tlget rrltt attforll1nga avtalstiden upp till två (2) år. Sådanförlängningskavaraskriftligochskesenasten(i)mtmadföreav­ talsperiodens utgäng. EnligtmeddelandetillSkandiaharUpphandlingsbolagetden21 april201l förklarat att optionsmöjligheten i andra stycket har tagits bort. Det kan visserligen betraktas som sannolilct att avtalstidens längd hat viss betydelse för den som lämnar eller överväger att lämna anbud i en upp­ handling. I aktuellt avtalsvillkor synes avtalstiden normalt kunna förlängas till maximalt fyra år. Om det borttagna villkoret i andra stycket skulle kun­ na ha inneburit en ma,"timal avtalstid på fem år framstår som oklart. I vart fäll kan förändringen inte an.ses så väsentlig att den kan anses ha haft nå­ gon inverkan på de länmade anbuden. Därmed föreligger inget brott mot någon av principerna i l kap. 9 § LOU. Den befintliga konkurrensen tillvaratas inte Skandia anför att den befintliga konkurrensen inte tillvaratas eftersom un­ derleverantörer också kan och har lämnat egna anbud i upphandlingen. Detta innebär inget brott mot p:dnciperna i 1 kap. 9 § LOU enligt förvaltfl ningsrätten. Detäranbudsgivamasomansvararfördeprisersomdeanger vid anbudsinlämningen. Att underleverantören är medveten om vilket pris som har offererats till samarbetsparten har därför en begränsad betydelse. Konkurrensutsättning av det verkliga behovet m.m. Såsom under tidigare rubrik inledningsvis konstaterats med hänvisning till förarbeten är det upp till den upphandlande enheten att själv specificera kraven i förfrågningsunderlaget. Med hänsyn till att det tydligt framgår av '9. SEP. 20" '2:00 LMSRATTEN NR. 7301 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 förfrågningsunderlaget vad som efterfrågas och hur det kommer att utvär­ deras finner förvaltningsrätten inte heller att det inte går att jämföra anbu­ den p.g.a. att leverantörerna kan ta höjd för olika stora avrop. Det ligger i sakensnaturvidettramavtalsomdettaattomfattningenavvarjeavropkan variera. Kapacitetskravet framkommer tydligt av underlaget. Med hänsyn till vad som fram.kommer härav samt de kompletteringar och förtydligan­ den som Upphandlingsbolaget har gjort är det förvaltningsrättens mening att kapacitetskravet inte strider mot någon av principerna i 1 kap. 9 § LOU ellernågonannanbestämmelseiLOU. AttSkandiasjälvahartagithöjdfor större kapacitet än vad som har utvärderats är inget som kan läggas upp­ handlingsbolaget till last, då det framkom tydligt vilken kapacitet som ef­ terfrågades. Uteslutning av Custor Av förfrågningsunderlag framgår inte att det finns något krav på att alla anbudsgivareskaklaraattlevereravidsamtligaavrop.Detfinnsheller inget krav på vilken volym de största avropen ska innefatta eller krav på minsta fordo11skapacitet. Custor kan därmed heller inte uteslutas på grund av att de inte uppfyller viss nivå. Det framgår under punkten 5 i k:valifice­ ringskrav på leverantören att ett bolag som anlitar underleverantörer ska uppvisa ett giltigt samarbetsavtal antingen bifogat anbudet eller i samband med avtalstecknande. Att Custor inte har bifogat ett giltigt sam.arbetsavtal vid anbudsgivandet innebär därför inte att bolaget ska uteslutas på denna grund, Om Custo:r vid avtalstecknande uppvisar ett samarbetsavtal har man uppfyllt detta kvalificeringslcrav. Förvaltningsrätten finner i övrigt inte anledning att ifrågasätta giltigheten av samarbetsavtalet. Med hänsyn till att leverantörerna är eniga om att samarbetsavtalet innefattar även dotter� bolagen i Pana.iciakoncernen finns heller inte anledning att anta något annat och det innebär att hela koncernen och dess kapacitet förfogas av Custor. '3. 20/2l Sida 19 5352-1 1 19.SEP. 2011 12: 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Nl 7301 S. 21/24 I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 20 S352ftl l Det framgår att referenser får ges på det vis som Custo:r har gjort Förvalt­ ningsrätten finner inte att detta är någon otillåten komplettering och Custor uppfyller således detta skall-krav. Att upphandlingsbolaget har ringt Custor för att kontrollera att de fortfa­ rande uppfyller skall-kraven kan inte betraktas som en otillåten komplette­ ring eftersom det inte innebär något förtydligande eller komplettering i sig. Förvaltningsrätten finner därmed att Custo:r inte kan uteslutas på de grun­ der Skandia åberopat. Frågan om giltiga anbud finns Av handlingarna framgår att anbuden i aktuell upphandling skulle vara giltiga t.o.m. den 3 1 mars 201 1 . Praxis vad gäller ogiltiga anbud är tydlig på det sättet som Skandia påpekar, nämligen att för det fall det inte finns några giltiga anbud ska upphandlingen göras om. Däremot råder mte enig­ het vad som gäller för forlängning av anbuds giltighet samt vilken betydel­ sedetharatttilldelningsbeslutharmeddelatsinnananbudetsgiltighetstid har gått ut. Vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet var anbuden fortfarande giltiga i ifrågavarande upphandling. FråganharprövatsavKammarrätteniStockholm,målnr 1031ft05.Dom­ stolen har i målet konstaterat, med citat ur Jan Ramberg och Christina Rambergs bok, Allmän civilrätt, att avtal har kommit till stånd då den/de vinnande leverantörerna fått meddelande om att de vunnit upphandlingen. Liknande resonemang har använts av kammarrätten i Göteborg några år senare. Regeringsrätten har inte i något av målen meddelat p:rövningstill­ stånd. Regeringsrätten har vidare, i mål RÅ 2008 not 26) delat kammarrät� tens bedömning som konstaterat att giltigt avtal kommit till stånd genom att leverantören fått meddelande om att hans anbud antagits. LMSRA. TTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Vadgällerfråganombetydelsenavförlängningavanbudensgiltighetstid är förvaltrringsrätten av samma uppfattning som Kammarrätten i Stock­ holmuttryckteimålnr2058-l1,nämligenföljande. "Avseende en myndighets angivande av den tid en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud, bör detta fylla sin främsta funktion fram till dess att tilldelningsbeslutet har meddelats. Efter att tilldelningsbeslutet har medde­ lats och den konkurrensuppsökande fasen därmed är förbi kan den omstän­ digheten att ej antagna anbudsgivare då inte godtar en förlängning inte rim­ ligen medföra att upphandlingen måste göras om, En annan tolkning av upphandlingsreglema s1.1llle innebära att en anbudsgivare som inte anta­ gits� genom att ansöka om överprövning och invänta att giltighetstiden lö� per ut och därefter inte medge en förlängning av sitt eget anbu� framkalla att en korrekt genomförd upphandling måste göras om. Inte heller det för­ hållandet att en av antagna anbudsgivare har valt att tacka nej till en för­ längning av giltighetstiden kan. anses innebära att Upphandlingen måste görasom.Avtalsbundenheteftertilldelningsbeslutfåriställetsessomen fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren." Härutöver kan konstateras att det är mer regel än undantag att upphand­ lingar drar ut på tiden då anbudsgi-vs.re ansöker om ö-verprövning både in­ nan och efter det att tillde1ningsbeslut har fattats. Ifrågavarande upphand­ ling överklagades första gången redan den 1 november 20 1 0 och förvalt­ ningsrätten har sedan dess prövat ett antal mål avseende ifrågavarande upphandling. Det är ingen av de antagna ramavtalsleverantörema som har aofföi att deras anbud inte är giltiga� utan en leverantör som inte har tillde­ lats kontrakt i upphandlingen, En anbudsgivare: såsom Skandia, som inte har vunnit upphandlingen lider ingen skada vid en korrekt genomförd upp­ handling, där giltiga anbud funnits vid tilldelningsbeslutet. NR. 7301 S. 22/24-- Sida21 5352-1 1 LMJSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN MR. 7301 S. 23/24 Sida 22 5352�1 1 I GÖTEBORG DOM Avdelning 1 Med hänvisning till ovanst.ående är det förvaltningsrättens uppfattning att giltiga avtal med de vinnande leverantörerna har ingåtts inom giltighetsti­ den i och med tilldelningsbeslutet och en förlängning efter tilldelningsbe� slutet är en fråga mellan vinnande leverantörer och Upphandlingsbolaget. Oaktat om anbudens giltighetstid förlängts eller inte vid tiden för denna överprövning förändrar det således inte förvaltningsrättens bedömning. Sammanfattningsvis är det förvaltningsrättens bedömning att ansökan om överprövning ska avslås i sin helhet Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Emelie Lundin. L.�NSRATTEN NR. 7301 S, 24/24 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överlclaga förvaltn.ingsrättens beslut ska sktiva till Kammanätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas ellei: 1äm.:o.as till fÖJ:valtningstätten. överklagandet ska ha kom.tcit in till förva:J.toings.tätten inom tre veckor frå:o. den dag då klaganden fick del a.v beslutet. Tiden fö:t: Ö'v'etkl.agandet för offentligpart .täknas emellertid från den dag beslutet meddelades, 2. det beslut som övetl julafton eller nyårsafton :i;äcl:ex det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett Ö"Vetlclagande ska kunna tas upp i kru:runa.uätten fo.t:dras att p:t:öv.o.ingstillstånd meddelas. I<:arnma:riätten lä.tnna:c prövningstillstånd om det är av vikt fö.t ledning av rättstilliimp:oingen att öve.tklagandet prövas� aoledning förekommet till änckiog i det slut va:ctill fö.mtltningsrätten ko:t:nmit eller det annars finns synnerliga skäl att p.töva överklagandet. Om pi:övi:tlo.gstill.sta:o.d inte meddela.s stå:t förvalt:ningsrättens beslut fast. Det är därför 'riktigt att det klart och tydligt fratni:,afu: av överltlag,and_et till ka�tt�n 'lrrufö:t: man anser att prövrungstillstå:nd bör meddelas. särskilt bevis. Skrivelsen ska vara unde.tteclr;c.ad ;l."9' khganden ellet hans ot:nbud. Ad.tessen till förv:altrungsrätten .fu.mgår av beslutet Om klag.mden anlitat ombud ska deo:o.e sänc:h h,. fulltt,,akt i otlginal samt uppge sitt namt1; adress och telefonnw:.ome;r;. Otn Ilågon person- eller adressuppgift ändras, ska. Ni utan dtöjstnål anm.åla ändringen till kammarrätten. I mål ooo ö�etp:tövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingeller Lagen (2007:1092) om uppha.ndl.io.g inoi:.o. o:tntådena vatten, enetgi, ttansportei: och posttjäo.stex f'ru: avtal slutas :innan tiden för överkhgande av rättens dom ellet beslut hat löpt ut. I de flesta fall får a.vt.al slutas när tio Skrivelsen med överklagande ska innehålla 'rissa full ffu: avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av riittens a�gö:tande f'at inte p:tövas sedan avtal ha.i: slutits. Fullstä.ndig infotmation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarrut. Behöver Ni B.er upplysningar om hut man överkla ka.n Ni vända Er till gar fö;i;t:':tltnings.:ditte:a. DV 3109/lB LOU 1. den klagandes namn, pe:i:sonnummer, ytke, postadress och telefonm1mniet. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsp1atsen och eventuell a.nna.n plats där klaganden kan nås fö:c deJ.g,muog lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Oro. någon person- eller achessuppgift ändras it det viktigt att anmälan snarast görs till ka:tntnarrätten� da hargåttfråndet-atträttenavgjort måletellerup hävtettinterimistisktbeslut.r p gar