1t KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida1 (6) Mål nr3124-3127-13 Avdelning2 2013 -07- 22 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Hans Andersson Recycling Göteborg AB, 556325-2344 Ombud: Chefsjurist Pär Cronhult Box5625 114 86 Stockholm MOTPARTER 1 . Bengtsfors kommun 2 . Dals-Eds kommun 3 . Färgelanda kommun 4 . Melleruds kommun Ombud för1-4: StefanElg Colligio AB Åsgatan30 791 71 Falun ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2013 -07- 2 4 Avd Aktbll.· Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den13 maj 2013 i mål nr3339-13, 3350-13,3352-13 och3353-13, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska förordnande den21 maj 2013 upphör därmed att gälla. Dok.Id 256132 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET 'KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr3124-3127-13 YRKANDEN M.M. Hans Andersson Recycling Göteborg AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Den aktuella upphandlingen avser inte något i förväg beloppsbestämt fast pris utan löpande avrop ska ske en­ ligt offererade å.- priser. Med hänsyn härtill är det aktuella avtalet, så som förvaltningsrätten konstaterat, ett ramavtal. Den fråga som främst aktualiseras i målet gäller undantaget i5 kap. 3 § LOU och om det finns särskilda skäl att teckna ramavtal för en längre av­ talstid än fyra år. De investeringar som fordras för uppdragets utförande består av mobila enheter, huvudsakligen fordon, som kan omplaceras inom leverantörsföretaget eller avyttras på en andrahandsmarknad. Investeringar­ na är således inte av sådant slag att de behöver ''betala sig under avtalsti­ den" i den mening som enligt förarbetena skulle kunna medföra att särskilda skäl föreligger. Förvaltningsrättens dom är således felaktig därvidlag. Vi­ dare har förvaltningsrätten inte fullt ut beaktat den s.k. försiktighetsprinci­ pen, som innebär att varje undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som ges iEU-fördraget inom området för offentlig upphandling enligt svensk och unionsrättslig praxis ska tolkas re­ striktivt. Försiktighetsprincipen innebär också att det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa att sådana särskilda omständigheter som skulle kunna motivera undantag faktiskt föreligger, jfr bl.a. RÅ2005 ref.10 . Vid en sådan restriktiv tolkning av möjligheten till undantag enligt 5 kap.3 § LOU som följer av denna princip borde bolagets talan aldrig ha avslagits. Förvaltningsrätten synes ha nöjt sig med kommunernas påstående om att "det får anses som relativt svårt att avyttra de aktuella fordonen på en andrahandsmarknad efter fyra år" utan att någon bevisning åberopats till stöd härför. - Bolaget åberopar ett utlåtande från teknologie doktor Börj e Hed till styrkande av att den aktuella upphandlingen inte är av sådant slag att den medför stora investeringar för leverantören som måste betala sig under avtalstiden. 0KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 Mål nr3124-3127-13 Bengtsfors kommun, Dals-Eds kommun, Färgelanda kommun och Melle­ ruds kommun ( kommunen) anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Ingånget upphandlingskontrakt bör tolkas som ett leve­ ransavtal. Förändringar av efterfrågan avseende avfallstjänster på årsbasis understiger sannolikt en procent där merparten av förändringen kan för­ klaras av färre hushåll över tiden som en följ d av prognosticerad befolk­ ningsminskning. Denna marginella förändring kan hävdas ligga oerhört nära den punkt då volymen kan uppfattas som fastställd över tiden. Hämtningar och tömningar sker enligt i förväg bestämda tidsintervall, tider och hämtställen, inte efter avrop under avtalstiden vilket är en förut­ sättning för att det ska vara fråga om ramavtal. Att det är fråga om ett leveransavtal stöds även av den tolkning som Avfall Sverige, Sveriges kommuner och Landsting och Sveriges Åkeriföretag etablerat i mall för upphandling av insamlingstj änster. Om kammarrätten delar förvaltningsrättens tolkning att avtalet är att ru­ bricera som ett ramavtal finns det särskilda skäl till att avtalet f'ar löpa under längre tid än fyra år. Den huvudsakliga grunden härför är att av­ skrivningstiden för ett fordon inom avfallshantering i normalfallet är åtta år. Om avtalstiden för en entreprenör är fyra år finns ett restvärde mot­ svarande 50 procent kvar som ett bokfört värde i balansräkningen. Om­ placering av fordonen till andra uppdrag förutsätter dels att entreprenören driver verksamhet i sådan omfattning att omplacering är möjlig, dels att fordonet klarar de milj ökrav och tekniska krav detta uppdrag förutsätter. Efterfrågan av tj änster inom avfallshanteringen varierar stort beroende på det insamlingssystem som den enskilda kommunen definierat. Det kan vara flerfacksfordon, containertömmande fordon, lastväxlarfordon etc. Detta innebär att den enskilda entreprenören inte kan förvänta sig att for­ donen kan avyttras till bokfört värde. Det finns en stor risk att entrepre­ nören tvingas sälj a fordonen med förlust. Ju mindre det anbudsgivande företaget är, desto svårare kan man hantera dessa risker. Risktagandet visar sig i form av högre anbudspriser med möjlig konsekvens att annan 'KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 Mål nr 3124-3127-13 leverantör f'ar kontraktet eller att företaget står kvar med en fordonspark som belastar verksamheten finansiellt om fordonen inte avyttras. I utlå­ tandet från teknologie doktor Börje Hed anges att759 träffar erhållits på sökbegreppet "sopbil" på en webbaserad söktjänst och att detta visar att det finns en fungerande andrahandsmarknad för sopfordon. Resultatet kan dock inte anses styrka en situation där en anbudsgivare oberoende av avtalstid har en trygg kalkylbas och genom skilda administrativa åtgärder kan avyttra ett bokfört restvärde. Ingen redovisning har skett av utannon­ serade/begärda priser för att kunna bedöma om eventuella bokförda rest­ värden på tillgångssidan belastar resultatet. Redovisningen avser dessu­ tom sannolikt hela EU utan hänsyn till olika nationella miljökravsambit­ ioner och lokala politiska målambitioner. I en egen sökning som kommu­ nen genomfört på websiten www.mascus.se erhålls för Sverige endast 18 träffar, där 15 av träffarna avsåg fordon äldre än årsmodell 2006. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten tar först ställning till om de aktuella avtalen är att betrakta som ramavtal eller inte. Enligt kammarrättens mening ger förfrågningsunderlaget stöd för att om­ fattningen av hämtning av avfall i kommunerna Bengtsfors, Färgelanda och Mellerud i huvudsak regleras i respektive avtal. Mot den bakgrunden finner kammarrätten att avtalen avseende dessa kommuner inte är att anse som ramavtal. Den omständigheten att det i viss utsträckning finns möjlighet till kompletterande hämtningar medför inte någon annan bedömning. 5 kap. LOU är därmed inte tillämpligt. Av förfrågningsunderlaget punkt7.5.2.5 (gällande Dals-Eds kommun) kan utläsas att hämtning från ÅVC sker efter överenskommelse mellan entre­ prenören och beställaren. Lydelsen ger vid handen att omfattningen av hämtningar lämnats oreglerad mellan parterna och att avrop sker löpande 'KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida5 Mål nr3124-3127-13 under avtalsperioden. Mot denna bakgrund finner kammarrätten att avtalet avseende Dals-Ed är att betrakta som ett ramavtal, vilket medför att5 kap. LOU är tillämpligt. Frågan härefter är om det föreligger sådana särskilda skäl som medför att avtalstiden kan tecknas för längre tid än fyra år. Den aktuella avtalstiden är fem år med möjlighet till förlängning i två år. I denEuropeiska kommissionens tolkningsmeddelande avseende ramavtal (Explanatory note - Framework agreements - Classic Directive Document correspondingtodocumentCC2005/03 rev1 of14.7.2005)hänvisastillatt undantag från fyraårsregeln skulle kunna komma i fråga för att försäkra sig om effektiv konkurrens i fall där föremålet för kontraktet krävt investeringar som har en avskrivningstid på mer än fyra år. Man hänvisar därvid till att utvecklandet av effektiv konkurrens på upphandlingsområdet är en av mål­ sättningarna med direkdv på detta område. I målet är ostridigt att investeringskostnaderna för de aktuella fordonen är höga och att de har en avskrivningstid som överskrider fyra år. Även om omplacering eller avyttring av fordonen till bokfört värde i vissa fall kan vara möj lig efter fyra år, anser kammarrätten att kommunen gjort sannolikt att en avtalstid om endast fyra år skapar en ekonomisk osäkerhet för mindre aktörer som får antas vara konkurrenshämmande. Mot denna bakgrund delar kammarrätten förvaltningsrättens bedömning att det föreligger sådana sär­ skilda skäl enligt5 kap. 3 § LOU som medför att det aktuella ramavtalet får löpa under längre tid än fyra år. Sammanfattningsvis anser kammarrätten således att vad avser kommunerna Bengtsfors, Färgelandas och Melleruds avtal är dessa inte att betrakta som ramavtal vilket medför att kravet på särskilda skäl enligt5 kap.3 § LOU vid avtalstider över fyra år inte är tillämpligt. Vad avser Dals-Eds avtal finner KAMMARRÄTTEN I DOM Sida6 GÖTEBORG Mål nr 3124-3127-13 kammarrätten att aktuellt avtal utgör ett ramavtal men att det föreligger sär­ skilda skäl att avtala om en längre avtalstid än fyra år. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). -•--• _,_ Kristin sen Hogendoom - referent ---::--=--=�::;;;;-� .;.-- ­ , -�� /Tore Arvidsson 13. MAI(2013 11:44 Forvaltningsrallen GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM HansAnderssonRecyclingGöteborgAB1 556325-2344 Importgatan 47 422 46 Hisings Backa NR. 3461 S. 3/15 Mål nr Sida 1 (12) !GÖTEBORG 2013-05-13 Avdelning 1 Meddelad i 3339-13 E, 3350-13 E, 3352-13 E, 3353-13 E Enhet 1:1 SÖKANDE MOTPARTER 1, Bengtsfors kommun Box 14 666 21 Bengtsfors ,,' 2. Dals-Eds kommun Box31 668 21 Ed 3. Färgelanda kommun 458 80 Färgelanda 4. Melleruds kommun 464 80Mellerud Ombud för 1 - 4: Stefan Elg Colligio AB Åsgatan30 791 71 Falun Göteborg Dok.Id 199191 Postadress BoxS3197 400 lS Göteborg Besöksad.ress Telefon Telefax Expeditionstid SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sten Stw'egatan 14 03 l - 732 70 00 031 � 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se inAndag - fredag 08:00�16:00 13. MAJ. 2013 11:44 Forvaltningsrallen GBG ' . FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM Sida2 3339-13 E 3350-13 E 3352-13 E 3353-13 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Bengtsfors kommun, Dals-Eds kom.mun, Färgelanda kommun och Melleruds kommun har gemensamt genomfört en upphandling av avfalls­ h!mtning. Upphandlingen är uppdelad i fyra delentreprenader, där Hans Andersson Recycling AB har inkommit med anbud i delentreprenad 2: transport från återvinningscentraler och omhändertagande av grovsopor. Av tilldelningsbeslut den 12 och 13 mars 2013 framgår att annat bolag än Hans Andetsson Recycling Göteborg AB vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Hans Andersson Recycling Göteborg AB (bolaget) ansöker om öve:r­ prövning, yrkar att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak föl­ jande. Ramavtal Avtalstidenärbestämdtillfemårochsedanytterligaretvåårttotsattdet uppdrag som upphandlingen syftar till och som avtalet avser inte kan be­ traktas som något annat än ett ramavtal. För att vara t.ex. ett entreprenad­ avtal måste det vara fast avtalad kvantitet mot en fixerad ersättning. Om avtalet avser löpande avrop som kan variera beroende på kommunens be­ hov måste det vara fråga om ett ramavtal, Den unionsrättsliga definitionen av ram.avtal, "framework agreement", framgår av art. 1.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv (2004/18/EG) av den 31 mats 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upp­ handling av byggentreprenader, varor och tjänster (direktivet), Enligt defi­ nitionen är ett ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera av de upp� handlande enheter som avses i art. 2.2 i direktivet och en eller flera eko- NR. 3461 S. 4/15 ·13.MAJ.'2013 11:45 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IGÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 3 3339-13 E 3350-13 E 3352-13 B 3353-13E Forvaltningsratten GBG NR. 3461 S. 5/15 nomiskaaktörerisyfteattfastställavillkorenförtilldelningavkontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet, Någon motsvarande definition av "framework contract,, återfinns inte i direktivet varför rättslig grund för påståendet att med detta begrepp skulle avse något annat än "ramavtal" enligt LOU och direktivet saknas. På Kammarkollegiets hemsida kan läsas att begreppet ramavtal motsvaras av två engelska begrepp; ''framework agreement" vil­ ket avser ramavtal där inte samtliga villkor för avrop är fastställda, och "framework contlact" som avser ramavtal där i princip samtliga villkol' för avrop är fastställda. I direktivet används dock endast b egreppet "ftameworkagreem.ent"idenengelskaversionenävenombegreppetavser att omfatta de två olika ramavtalstyperna som beskrivits ovan. Någon skillnad mellan de ovan nämnda begreppen föreligger inte i nu ak­ tuelltavseende.Ävendenkontraktstypsomavkommissionenangivitssom "framework contract", och som lcommunen i yttrande påst.år att upphand­ lingen avser, omfattas således av begränsningsregeln i art. 32.2 fjärde stycket i direktivet samt 5 kap. 3 § LOU. Kontraktstilldeluingen avser så­ ledes ett ramavtal, Stirskilda skäl Uppdraget som sådant är inte förenat med stora investeringar som motive,. rar en längre avskrivningstid än fyra år. Längre än fyraåriga avtal tillåts bara vid särskilda skäl. Ett sådant skulle kunna vara att den aktuella entre­ prenaden ät' förenad med stora investeringar som motiverar en längre av­ skrivningsperiod än fyra år, Aktuell upphandling får betraktas som en helt konventionell upphandling som i allt väsentligt ryms inom den befintliga verksamheten, De investeringar som eventuellt behöver göras kan vid avta­ lets slut använd.as i annat uppdrag alternativt avyttras. Skulle bolagets yr­ kande ogillas riskeras bestämmelsen i 5 kap. 3 § LOU, som har motiverats ·13. MAJ."2013 11:45 Forvaltningsratten GBG NR. 3461 S. 6/15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 4 DOM 3339-13 E 3350-13 E 3352-13 E 3353-13 E med en önskan från lagstiftarens sida om att infora en mekanism tor att upprätthålla konkun:ensen i ramavtalssituationer samt att upprätthålla iakt­ tagandet av de grundläggande principerna. Kommunen kan lmappast överM blicka kommande avfallsmängder, transporter av dessa eller kostnader un­ der en så lång period som sju år. I nu aktuell upphandling frångår kommu­ nen vad som stadgas i 5 kap. 3 § LOU varför upphandlingen ska göras om i sin helhet. Syftet med begränsningen av avtalstiden i 5 kap, 3 § LOU utgår från en önskan av lagstiftaren att upprätthålla konkurrensen i ramavtalssituationer samt att upprätthålla de grundläggande principerna. I aktuell upphandling krävs investeringar i fordon som finns allmänt tillgängliga och har ett be­ tydande alternativt användningsområde och/eller efterfrågan på en andra­ handsmarknad efter fyra år. Det är således inte fråga om några sådana in­ vesteringarsombehöverfulltutavskrivasellersomskabetalasigunder avtalstiden, vilket är sådana omständigheter som begreppet särskilda skäl t.ar sikte på enligt förarbetena till LOU. Den aktuella upphandlingen har helt normala miljökrav och detta utgör inte särskilda skäl f'Gr längre avtals� tid än fyra år, Av forsiktighetsprincipen ftUjer att varje undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som ges i EU-fördraget inom om.rådet för offentlig upphandling ska tolkas restriktivt och det an.kommer på den upphandlande myndigheten att kunna motivera varför ett undantag föreligger. Kommunen har inte visat att något undantag nu är aktuellt, Skåda Bolaget lider skada eftersom aktuellt uppdrag int e kommer att upphandlas igen förrän om tidigast fem är. '13.MAJ.°2013 11:45 FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR. 3461 S. 7/15 Forvaltningsratten GBG I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Bengtsfors kommun, Dals-Eds kommun, Färgelanda konunun och Melleruds kommun (kommunen) yrkat att törvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan om överprövning och antor i huvudsak följande. Ramavtal Kommunen har initialt och i förfrågningswiderlaget förut.satt att upprättat avtal är ett leveransavtal. Ett avtal vad EU-kommissionen tidigare har be­ skrivit som ett "fram.ework contract", inte ett "framework agreement'', Det senareharsedanutvecklatstilldenfrivilligfonnsomramavt.alutgöri LOU. Ett leveransavtal är inte beroende av de restriktioner som finns i 5 kap. LOU. Inom Avfall Sverige, Sveriges Kommuners och Landstings samt Sveriges Åkeri-företags intressew och branschorganisation omfattande bl.a. kommuner och kommunala bolag, toreslås samtliga de avtal som ska upprättasmellanenupphandlandemyndighetochettföretaginomavfalls­ branschen varajust leveransavtal, Utmärkande för ett sådant avtal är att partema är ense om samtliga villkor och att de enskilda leveranser­ na/prestationerna i nonnalfallet utförs utan en föregåend e b eställning. Ka­ raktären i dessa avtal är att förväntade prestationer ska utlliras i enlighet med i :torväg fastställda scheman och däl' gi:aden av osäkerhet för vad ent­ reprenörerna ska utilira är liten. Kommunens utgångspunkt är att upprät­ tade förslag till avtal för de skilda avtalsområdena torde kunna betraktas som leveransavtal, vilket innebär att 5 kap. LOU inte är tillämpligt, Särskilda sktJ,l Om förvaltningsrätten skulle uppfatta att avtalen ska ses som ramavtal fö­ religger särskilda skäl för undantag gällande avtalstiden, Enligt förfråg� ningsunderlaget är avt.alstiden för Melleruds kommun från den 1 oktober 2013tillden30september2018.Förövrigakommuneräravtalstidenfrån den 1 november 2013 till den 30 september 2018. I samtliga fäll finns möj� lighet till förlängning i maximalt två är. Flir att ingå ramavtal på längre tid Sida 5 3339-13 E 3350-13 E 33S2Ml3 E 3353-13 E 13. MAJ.'2013 11:45 Forvaltningsratten GBG NR. 3461 S. 8/15 Sida 6 3339-13 E 3350-13 E 3352-13 E 3353-13 E FÖRVAL1�NINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM än fyra år krävs särskilda skäl. Av förarbetena till bestämmelsen i 5 kap. 3 § LOU framgår gällande begreppet särskilda skäl att det uteslutande ska vara fråga om särskilda skäl i förhållande till föremålet för kontraktet, det vill säga det som ska upphandlas. EU-domstolen har dock vad kommunen känner till aldrig hittills prövat bestämmelsenia om ramavtal i direktiv 2004/18/EG, Rättslägetärsåledesäroklart.Avskrivningstidenpådefor­ donsomärnödvändigaförtjänstensutförandeärengrundförattpröva frågan om det föreligger särskilda skäl. Investeringskostnaden i fordon är en tung komponent som den vinnande entreprenören måste beakta i sin kalkylbild, Kopplingen till kontraktsföremålet är uppenbar och den finan­ siella belastningen i form av räntor och avskrivningar slår kxaftigt igenom i entreprenörens kalkylunderlag och därmed anbudspriset. Kra.vbilden gäl­ lande miljö för fordon i aktuell upphandling ligger över den miniminivå som en kommun kan ställa, vilket kan leda till att dessa fordon har en högre miljöklassning än vad som efterfrågas hos andra upphandlande myndigheter, Detta är visserligen bra för miljön men som för den enskilde entreprenören är kostnadsdrivande och som i realiteten skapar en situation där fordon med högre miljöklassning tillgodoser en efterfrågan där köparen ärbereddattbetalaförensvagaremiljökravsbild.Bolagethävdarisinan­ sökan att den investering som sker och som har ett :r:estvärde kvar vid av­ talstidens slut kan användas i andra uppdrag alternativt avytt:r:as. Den första situationen fbrutsätter att andra uppdrag finns, vilket inte alltid kan vara en given parameter, i synnerhet inte för ett mindre renhållningsforetag som arbetar lokalt. En avyttring eller försäljning av ett fordon om uppdraget är avslutat är givetvis alltid en lösning, men skapar en ekonomisk osäkerhet som sannolikt är kostnadsdrivande och som ökar den finansiella påfrest­ ningen för entreprenören. Investeringskostnaden för t.ex. ett renhållnings­ fordon för insamling av hushållsavfall ligger på. ca två miljoner kr. En rim­ lig uppskattning är att det behövs tio fordon filr att klara renhållningen i kommunen. Avskrivningstiden för ett fordon ligger i nonnalfallet på åtta i3.MAJ.'2013 11:45 Forvaltningsratten GBG NR.3461 S. 9/15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! GÖTEBORG Avdelning l DOM Sida 7 3339-13 B 3350-13 E 3352•13 E 3353-13 E år, vilket innebär att en avtalstid underskridande sex år skapar en stor eko­ nomisk osäkerhet, Den avtalstid som kommunen har bestämt i aktuell upp­ handling skiljer sig inte nämnvärt från andra upphandlingar gällande in­ samling av hushållsavfall från år 2009 och framåt. Sammanfattningsvis har bolagetintekunnatvisaattkommunensaknatsärskildaskälförattarbeta med en avtalstid längre än fyra år. De st:o:i:a investeringar som krävs och den finansiella osäke:i:heten som inträder om avtalstiden blir väsentligen kortare än avslaivningstiden ger med nödvändighet avt:alstider på minst sexår.Renhållningsbranschenuppfattardennaminimitidsomskäligiliku het med de upphandlande myndigheterna. Bolaget kan uppfattas hävda i sin ansökan att avtalstider över fyra år skulle skada marknadsm.ekanismei:­ na och konkwrensen. Kommunen vill dock menaatt det motsatta förhål­ landet gäller. Kortate avtalstider motverkar etableringsviljan och förmågan att gå in på en marlmad som till delar kan uppfattas som en oligopolmark­ nad. Mindre aktörer med svagare finansiella muskler skulle sannolikt upp­ leva etableringströskeln än högre än vad den är i dag, vilket fö:t:stärks av om verksamheten bedrivs lokalt eller regionalt. Avfall Sverige, Sveriges kommuner och landsting samt Sveriges Åkerifö­ retag, har tillsammans skapat en mall for upphandling av insamlingstjäns­ ter. I mallen anges bl.a. att avtalstiden ska vara fem år med 1 - 24 måna­ ders förlängning. I en torklaringstext till mallen anges att en lämplig av­ talstid är minst fem år med tanke på avsktivningstiden för hämtningsfordon somoftastärsjuår. 13.MAJ.'2013 11:45 Forvaltningsratten GBG NR. 3461 S. 10/15 Sida 8 3339-13 E 3350�13 E 3352-13 E 3353-13E FÖRVALTNINGSRÅTTEN IGÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestlimmelser DOM Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantöft rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomf'öra upp­ handlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principerna. om ömsesidigt erkänn.ande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit m ot de grundläggande principema i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas ilirst sedan rättelse har gjorts. I2kap. 15§LOUstadgasattmedramavtalavsesettavtalsomingåsmel­ lan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod, Av 5 kap. 3 § LOU framgår att ett ramavtal tär löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Fötfrågningsunderlaget Av fotfrågningsunderlaget punkt 7 . 5 . l , 5 (gällande Bengtsfors k ommun) och punkt 7.5.4,6 (gällande Melleruds kommun) kan utläsas följande. HämtningfrånÅVCskanonnaltutförashelgfriavardagarmellankl.07.15 och 1 5.30 måndag till fredag. Efter överenskommelse mellan entreprenö­ ren och beställaren kan andra tider förekomma om särskilda skäl förelig- '13.MAJ:2013 11:45 Forvaltningsratten GBG NR.3461 S. 11/15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning l DOM Sida 9 3339-13 E 3350�13 E 3352-13E 3353-13E ger. Tömning av 10 m3 containrar sker efter budning eller annan överens­ kommelse. Av- förftågningsunderlaget punkt 7.5.2.5 (gällande Dals-Eds kommun) kan utläsas följande. Hämtning från AVC sker efter överenskommelse mellan entreprenören och beställaren. Av förfrågningsunderlaget punkt 7,5.3.5 (gällande Färgelanda kommun) kan utläsas följande. Hämtningar, av grovavfall, ska ske enligt turlista måndagar efter :första helgfria lördagen varj e månad. Därutöver två gånger på våren efter extraöppet på ÅVC, dvs. 12 - 14 gånger per år. I övrigt be­ ställs tömningar på AVC, Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målen är inledningsvis om det avtal som ska ingås i nu aktuell upphandling är att betrakta som ett ramavtal eller inte. Enligt definitionen i 2 kap. 15 § LOU� som härrör från art. 1. 5 i direktivet, menas med ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Skillnaden mellan ett ramavtal och ett vanligt upphandlingskontrakt är att ramavtal inte har någon fastställd volym. Ursprungligen kommer bestämmelserna om ram­ avtal från den brittiska lagstiftningen där det finns bestämmelser om "framework contracts" och "framework agreements". Med det förstnämnda menas i Storbritannien ett bindande kontrakt där alla villkor är fastställda och det enda som lämnas öppet är volymen. Med det sistnämnda menas däremot ett kontrakt som inte är bindande, utan mer är att anse som parter­ nas viljeförklaring avseende köpvillkor (så kallat "letter ofintent'') om den 1'3.MAJ.'2013 11:46 Forvaltningsratten GBG NR.3461 S. 12/15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 10 3339-13 E 3350-13 E 3352-13 E 3353-13 E ena p8l't.en i framtiden skulle välja att köpa från den andra. De två typerna av ramavtal har modifierats och införts i den svenska upphandlingslagstift� ningen, Den stora skillnaden mellan de olika ram.avtalen är att ramavtal med alla villkor fastställda utom volymen (framework contracts) utgör kontrakt i LOU:s mening, medan ramavtal utan alla villkor fastställda (framework agreements) inte är kontrakt enligt LOU förrän vid själva av­ ropet. Avropen i det senare fallet är kontrakten (se Andtea Sundstrand, Offentlig upphandling - LOU och LUF, 2010, s. 78). Bolaget har gjort gällande att avtalet ska ses som ett ramavtal. Kommunen har å sin sida gjort gällande att det aktuella avtalet ska anses vara ett leve­ ransavtal och därmed inte omfattas av bestämmelserna om ramavtal i 5 kap, LOU. Av det aktuella förfrågningsunderlaget och dess bilagor fram­ går att även om det uppställs intervaller över hur ofta tömning och hämt­ ning ska ske så lämnas det utrymme for att göl'a kompletterande tömningar och hämtningar. Mot bakgrund av vad som framgår i förfrågningsunderla­ get, särskilt med hänsyn till att volymen inte kan anses vat;a fullt ut fast­ ställd, anser förvaltningsrätten utifrån definitionen i LOU att avtalet - i det i målen aktuella sammanhanget - ska ses som ett ramavtal. Detta medför i sin tur att 5 kap. LOU blir tillämpligt i målen. Frågan är härefter om det, vad gäller den aktuella upphandlingen, förelig­ ger sådana särskilda skäl som medför att avtalstiden kan bli längre än fyra år, Det är i målen ostridigt att den aktuella avtalstiden ät: fem år med möj­ lighet till förlängning i två år. Bolaget har anfört att det aktuella uppdraget som sådant inte är förenat med stora investeringar som motiverar en längre avskrivningstid än fyra år och att de investeringar i tex. fordon som kan komma i fråga vid avtalets slut kan användas i andra uppdrag alternativt avyttras på en väl fungerande ·13.MAJ:2013 11:46 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 andrahandsmarknad , Kommunen har anfört att det föreligger sådana sär" skilda skäl som tillåter en längre avtalstid än fyta är, bl.a. på grund av de investeringar som behövs göras för den aktuella upphandlingen och att avskrivningstiden på renhållningsfordonen är längre än fyra år. Av5kap.3 §LOUframgårattramavtalstidenfårvaralängreänfyraår endast om det finns särskilda skäl. I förarbetena till bestämmelsen anges bl.a. följande. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet. Enligt den bestämmelsen får ett ramavtal "inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ram.av­ talet" . - Det är oklart vad som menas med "vederbörligen styrkta undan­ tagsfall, särskilt genom föremålet för ram.avtalet". Beakt.andesats 11 ger ingen ledning vid tolkningen av bestämmelsen. Regeringen är, i likhet med utredningen, av uppfattningen att ett krav på att särskilda skäl ska finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns till­ räckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl skall vara hän­ förliga till föremålet för upphandlingen. - Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestämmelsen kan tillämpas. Enligt rege­ ringens mening kan det vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte hat: någon naturlig fortsätt­ ning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leve­ rantören vilka skall betala sig under avtalstiden (prop. 2006/07:128 s. 334). Enligtvadsomframkommiti må.lenharkommunenhaftför avsiktattingå ramavtal med en avtalstid om fem år med möj lighet till två års förlängning, Det är endast i undantagsfall befogat ,ned en längre ramavtalstid än fyra år (j fr K amm arr ä tte n s i S t o c kh o l m d o m d e n 2 3 m ar s 2 0 1 1 i m ål nr 5 6 0 9- 5629-10). Ett exempel på sådana situationer där en längre avtalstid kan bli NR.3461 S. 13/15 Sida11 3339-13 E 3350-13 E 3352-13 E 3353-13 E 13. MAJ.·2013 11:46 Forvaltningsratten GBG NR. 3461 S. 14/15 Sida 12 3339-13 E 33 50-13 E 3352-13 E 3353-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ! GÖTEBORG Avdelning 1 aktuell är, som ovan nämnts, när det medför stora investeringar :för leve­ rantören vilka ska betala sig under avtalstiden. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga, samt till föremålet för upphandlingen hänforli� skäl töt att tillämpa bestämmelsen. Förvaltningsrätten anser att det som kommunen har anfört i målen i denna del - framftir allt att investeringskostnadema for de i upphandlingen aktuella fordonen ät höga, att avskrivningstiden gäl­ lande fordonen är lång, samt att det även får anses som relativt svårt att avyttra nämnda fordon på en andrahandsmarknad efter fyra är - samman­ taget är tillräckligt för att anses utgöra sådana särsWlda skäl enligt 5 kap. 3 § LOU som medför att det aktuella ramavtalet får löpa under längre tid än fyra år. Vad bolaget har anfört i denna del medför enligt förvaltnin.gsrätten inte skäl att göra annan bedömning. Det saknas fl,ljaktligen förutsättningar för ett ingripande enligt LOU, varför ansökan ska avslås, HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/lB LOU) b� Råd.man Föredragande i målet har varit Markus Zander. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stills alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit bi till kamm.a�itten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Bilaga B Bilaga För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnarprövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därfor viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1 . 2. 3 . 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen · ochmobiltelefonnummeranges.Omnågonperson-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenrorbeslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfördetta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 Formulär 1