FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA KLAGANDE Huna AB, 556302-4347 Box 6493 113 82 Stockholm MOTPART DOM 2010-04-13 Meddelad i Uppsala Mål nr 2609-10 Enhet 1 Sida 1 (10) Nordiska Afrikainstitutet, 202100-2726 Box 1703 751 47 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Nordiska Afrikainstitutets upphandling "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010", dnr 50:2009-0143 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2 mars 2010 upphör härmed att gälla. r 2010 -04- 1 4 Dok.Id 3859 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 JE-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se JExpeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2609-10 2010-04-13 BAKGRUND Nordiska Afrikainstitutet (NAI) har inlett en upphandling av en formgiv­ ningskpnsult för formgivning och produktion av en monter benämnd "Afrikamontern" på Bok & Bibliotek2010 samt formgivning av program, vepor, t-shirts och väskor. Tilldelningsgrunden har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tretton anbud inlcom under anbudstiden. Den 18 februari2010 meddelade NAI att upphandlingskontraktet tilldelats Global Reporting Sweden AB. YRKANDEN Hurra AB (bolaget) ansöker om överprövning av NAis upphandling och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Förfrågningsunderlaget uppfyller inte kraven på för­ utsebarhet, likabehandling och transparens i LOU. Upphandlingen avser ett uppdrag att formge och producera en temamonter och formge programmet för "Afrika i fokus Bok & Bibliotek2010" samt formge vepor, t-shilis och väskor. Förutom sedvanliga anbudskrav ingick även ett skallkrav i fom1 av en skissuppgift. Skissuppgiften preciserades till att avse formgivning av monter, formgivning av utomhusvepa och/eller inomhusvepa samt form­ givning av t-shirt. Bolaget har ingett de i skissuppgiften föreskrivna skis­ serna, men anbudet har trots detta inte utvärderats då någon sldss avseende program inte har bifogats. NAI har hänvisat till att det har funnits en upp­ gift i ett formulär för leverantörsprövning om att även en skissuppgift av­ seende program ska inges för att skalllaavet ska vara uppfyllt. Eftersom skissuppgiften definierats i en särskild punkt där programmet inte finns med im1ebär detta att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven på för­ utsebarhet, likabehandling och transparens. Otydligheten har lett till att sex av tretton, däribland bolagets, inlrnmna anbud m1derkänts på grund av att någon sldss på program inte har inlämnats. Att program fanns med inom en parantes i ett formulär för leverantörsprövning innebär inte att LOUs krav I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2609-10 I UPPSALA 2010-04-13 på ett förfrågningsunderlag har uppfyllts. Att nästan hälften av de anbud som ink01mnit saknat skiss på program och underkänts är ett talande bevis för förfrågningstmderlagets otydlighet. NAI yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska avvisa bolagets ansökan på grunden att skaderekvisitet inte är uppfyllt och yrkar i andra hand att NAI ska få vidta rättelse genom att göra en ny utvärdering. Till stöd för sin talan anför NAI i huvudsak följande. Bolagets anbud utvärderades inte eftersom anbudet ansågs sakna ett i förfrågningsunderlaget uppställt skall­ krav. Efter att NAI har fått ta del av ansökningarna om överprövning enligt LOU har en ny utvärdering skett med den förutsättningen att samtliga anbud skulle vara kvalificerade. Den nya utvärderingen visar att ingen av de ansökande anbudsgivarna hade vtmnit om de kvalificerats. Ingen av anbudsgivama har heller framfört att det vinnande anbudet skulle ha brister. Därmed kan ingen av de ansökande anbudsgivama visa att skade­ rekvisitet skulle vara uppfyllt, jfr t.ex. Ka. mmarrätten i Jönköpings dom den 17 december 2009 i mål 2571-09 samt Kanm1mTätten i Jönköpings dom den 30 juli 2009 i mål nr 1687-09. Rättspraxis visar att även om förvaltningsrätten skulle finna att brister finns i upphm1dlingen, så finns inga skäl att vidta åtgärder då den m1sökande m1budsgivm·en inte lidit skada av bristen. Om förvaltningsrätten skulle konstatera att förfrågningsunder­ laget varit otydligt m1gående kravet på redovisning av skiss, anser NAI att dem1a otydlighet inte ska m1ses ha påverkat det konkunensuppsökande skedet och/eller m1ses vara så allvarligt att upphandlingen ska göras om. Skallkravet är inte av sådan mi att prestm1tiva anbudsgivare kan ha under­ låtit att lämna anbud för att kravet inte kunde uppfyllas. Att med m1bud inge en skiss avseende program är inte ett sådant skalllaav som kan anses leda till att anbudsgivm·e väljer att inte länma anbud eller får svårigheter att läimia m1bud. Det är därmed tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att otydligheten stryks och ny utvärdering görs med beaktande av samtliga Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2609-10 2010-04-13 anbud. Detta är den mindre ingripande åtgärd som en förvaltningsrätt kan förordna om och rätten ska i möjligaste mån välja den minst ingripande åtgärden så länge det inte begåtts så allvarliga fel i upphandlingen att de inte kan botas genom rättelse. Såsom NAI har visat kan den brist som de ansökande anbudsgivama påpekat i den aktuella upphandlingen botas ge­ nom rättelse av utvärderingen. Förvaltningsrätten har den2 mars2010 förordnat om att upphandlingen inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. DOMSKÄL THlämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt närnnda paragraf. I 16 kap.2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Utredningen i målet DOM 2010-04-13 Sida 5 2609-10 I tilldelningsbeslutet den 18 februari 2010 meddelade NAI bland annat följande. Anbud ska bland annat innehålla en skissuppgift av monter, pro­ gram, t-shili, väskor och vepor. Tretton anbud inkom inom anbudstiden. Bolagets anbud uppfyller inte kravet i leverantörsprövningen gällande skissuppgift av program och går inte vidare. Enligt utvärderingskriterierna har det mest fördelaktiga anbudet lämnats av Global Rep01iing Sweden AB. I inbjudan till anbudsgivningen anges bland annat följande under punkt 4.3 "Uppdraget som f01mgivningskonsult". Uppdraget består av att: - - - Fo1111ge och producera temamontern för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Fonngivaren ska ta fram grundläggande koncept och gestaltningsförslag. F01111givaren tar ansvar både för den rums­ liga gestaltningen och inredning på detaljnivå. Formgivaren ska i anbudet ange pris för formgivning och produktion av monter samt nanmge eventuell underleverantör för monterproduktion. Formge programmet för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Formgivaren ska ta fram grundläggande koncept och gestaltningsförslag. Formgivaren ansvarar för layout och bild i programmet. Formgivaren ansvarar inte för textiimehållet i pro­ grammet. Formgivaren ska i anbudet ange pris för formgivning av programmet samt namnge eventuell underleverantör. Fonnge vepor, t-shi1is och väskor. Formgivaren ska ta fram grund­ läggande koncept och gestaltningsförslag. Fonngivaren ska i an­ budet ange pris för formgivning av utomhusvepa, inomhusvepa, t-shilis och väskor samt namnge eventuell underleverantör. Under punkt 4.4 "Riktlinjer för uppdraget"anges följande. Programmet "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010" ska presentera de författare, journalister, debattörer med flera som representerar det afrikanska temat på FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Bok & Bibliotek 2010. Programmet ska innehålla text och bild. Program­ met ska vara gratis för besökare på Bok & Bibliotek 2010. I anbudsformuläret till upphandlingen anges följande under leverantörs­ prövning. Följande bevis och information bifogas anbudet. Sannings­ försäkran, SKV 4820, F-skattebevis om det inte framgår av SKV 4820, aktuellt registreringsbevis, referenser, portfolie och skissuppgift- maxi­ malt fem sidor (inklusive monter, program, vepor, t-shirt, väska). I bilaga till anbudsformuläret med rubriken "Skissuppgift" anges följande. Till anbudet ska en skissuppgift bifogas. Sldssuppgiften ska, utifrån de riktlinjer som återges i förfrågningsunderlaget, återge skissförslag på - fom1givning av monter - formgivning av utomhusvepa och/eller inomhusvepa - formgivning av t-shirt Skissförslaget ska ilmehålla en kort konnnentar som beslaiver konceptide och ska omfatta max 5 sidor. I en komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges bland annat följande. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndligheten kommer att antas. Utvärderingen kommer att gö­ ras utifrån prioritetsordningen: 1. skissuppgift med konceptide (viktas 60 %) 2. Pris (viktas 40 %) Med skissuppgift åsyftas en sldssuppgift som utgår från de krav som speci­ ficerats i förfrågningsunderlaget och kommenteras med en konceptide. Det är inte ett "färdigt förslag på hela uppdraget" utan en skiss/ide. Den formgivningskonsult som antas för uppdraget ska sedan i samverkan med Sida 6 2609-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 7 2609-1 0 projektgruppen på "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010" ta fram det slutgiltiga formgivningsförslaget för uppdraget. I komplettering 4 till upphandlingen anger NAI bland annat följande vid svar på fråga 1 , 13 och 24. I enlighet med förfrågningsunderlaget för upp­ handlingen ska programmet presentera de författare, journalister, debattö­ rer m.fl. som representerar det afrikanska temat på bokmässan 2010. Programmet ska innehålla text och bild och vara gratis för besökare på Bok & Bibliotek 2010. Formgivaren ska ansvara för layout och bild i progran1- met. Formgiva.ren ansvarar inte för textinnehållet. Programmets omfattning (antal sidor och textomfång) är estimerad till 50 A4-sidor. Därmed inte sagt att det slutgiltiga formatet för produkten behöver vara i A4-fomat. Anbudsgivaren kan i skissuppgiften lämna förslag på lämpligt format. Skissförslaget ska lämnas på max 5 sidor, i valfritt pappersformat. Anbudsgivaren avgör själv hur skissförslaget utformas och hur ytan används. Fö:rvaltnJingsräUens bedömning Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten har åsidosatt de grundläggande principer­ na som anges i 1 kap. 9 § LOU. Prövningen kan också avse att andra gemenskapsrättsliga principer som ska beaktas vid all offentlig upphand­ ling inte trätts för när. För att det ska finnas grund för ingripande enligt LOU krävs dessutom att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Bolagets anbud har inte utvärderats på grunden att anbudet inte har innehållit en skissuppgift över program. Bolaget har härvid anfört att förfrågningsunderlaget har varit otydligt och inte uppfyller kraven på förntsebarhet, likabehandling och transparens. Sida 8 FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN DOM 2609-10 I UPPSALA 2010-04-13 Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Principen om transparens medför främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga laav på det som ska upphandlas. Av en ruta i anbudsformuläret framgår att en skissuppgi:ft ska bifogas samt att denna ska bestå av maximalt fem sidor inklusive monter, program, vepor, t-shirt och väska. Av denna ruta får anses framgå att skissuppgiften även skulle omfatta ett program. Till anbudsformuläret finns dock även en bilaga med rubriken "skissuppgift". I denna bilaga anges att skissuppgiften ska återge skissförslag på formgivning av monter, vepor och t-shirt. Det nämns däremot inte något om skissförslag på program och väska. Mot bakgrund av att bilagan är en form av precisering av hur skissuppgi:ften ska utformas framstår det, enligt förvaltningsrättens mening, som naturligt att denna har företräde framför kryssrutan i anbudsfonnuläret. I komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges vidare att anbudsgivaren själv avgör hur skissförslaget ska utformas. Allt detta får anses skapa en osäker­ het kring hur anbudet ska utformas. Förhållandet att sex anbudsgivare av tretton har underkänts som leverantörer i upphandlingen på grunden att de inte har lämnat in något skissförslag avseende program får med betydande styrka anses tala för att förfrågningsunderlaget har varit otydligt i denna del. Regeringsrätten har beträffande överprövning av förfrågningsunderlag uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2609-10 2010-04-13 bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref 50). I detta får anses ligga att inte vaije brist som en leverantör kan göra gällande i en utvärdering utgör grund för ingripande enligt LOU. I nu aktuellt mål hänför sig den påtalade bristen till ett obligatoriskt skall­ krav och de leverantörer som inte hm uppfyllt detta krav har inte fått gå vidai·e till utvärderingsfasen. Enligt förvaltningsrättens mening måste det i en sådan situation ställas betydligt högre krav på transpmens och förutse­ bai·het. Med särskilt beaktande att den påtalade bristen hänför sig till ett skallkrav, ai1ser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i den del som avser skissförslag är både otydligt och inkonsekvent. Upphai1dlingens förfråg­ ningsunderlag brister därför enligt förvaltningsrättens mening i transpmens och förutsebarhet. För att rätten ska besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU krävs, förutom att den upphandlai1de enheten har brutit mot LOU, att den leverai1tör som ansöker om överprövning hm lidit eller kan konuna att lida skada till följd av detta. NAI har i yttrande ai1fört att en ny utvärdering har gjorts där även bolagets anbud har beaktats samt att bolagets ai1bud inte hade vum1it om det hade gått vidai·e till utvärderingsfasen, varför bolaget inte kai1 anses ha lidit någon skada. Den nya utvärderingen har inte ifrågasatts av bolaget. Det kai1 dock påpekas att den nya utvärderingen blir något felaktig eftersom i denna hai· saintliga leverantörer tilldelats O poäng avseende skissförslag på program. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 10 2609-10 Rent hypotetiskt skulle bolaget kunna ha fått 5 poäng i denna del och det vinnande anbudet 0 poäng. Bolaget har således eventuellt hamnat i ett sämre lägre på grund av att förfrågningstmderlaget var otydligt utfonnat. Förvaltningsrätten kan emellertid inte finna annat än att även om bolaget skulle ha tilldelats högsta poäng för skissförslaget avseende programmet och vinnande anbud inte skulle ha tilldelats några poäng, hade bolaget ändå inte fått en sådan viktad poäng att det skulle ha vunnit upphandlingen. Vid detta förhållande är det inte visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Bolagets ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om att i och med att det interimistiska beslutet upphör att gälla, börjar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från dagen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärs­ hänvisningen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Kristian Zeman förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Ulrika de la Iglesia. SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kornm.it in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l 1i8 OJuCl "Cl8 � 000 0 N www.domstol.se