KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. Sida 1 ( 5) Mål nr 7841-16 DOM 2017-07-03 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Color Offi Stockholm AB, 556360-6523 Ombud: Advokat Björn Yrlid och jur.kand. Karin Söderen Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPARTER 1. Stockholms stad Fastighetskontoret Box 8312 104 20 Stockholm 2. Aremo Group AB, 556623-1212 Ombud: SaraDahlen Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 23 november 2016 i mål nr 12610-16, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I..�·;/ . . . KSnr ur: 7 Aktbil Avd Dnr �-· Ji:,o•· ... Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar, med ändring av förvaltningsrättens dom, att Stockholms stads upphandling av ramavtal avseende klottersanering, klotterskydd och där tillhörande tjänster ( dnr 2.4-123/ 2016) får avslutas först efter rättelse på så sätt att utvärderingen sker utan beaktande av Aremo Group AB:s anbud. Dok.Id 405338 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 n � �-. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 2 Mål nr 7841-16 YRKANDEN M.M. Color Off i Stockholm AB (Color Off) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska besluta att den aktuella upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering av anbuden genomförs, varvid Aremo Group AB:s (Aremo) anbud inte ska beaktas. Till stöd för sin talan anför Color Offbl.a. följande. Det i målet aktuella ska-kravet är tydligt och kan inte missförstås. Endast ett ramavtal skulle åberopas per referens och detta avtal måste uppfylla omsättningskravet. Aremo har haft tre avslutade avtal med AB Svenska Bostäder (Svenska Bostäder) under de aktuella åren. Dessa avtal kan inte ens civilrättsligt anses vara ett och samma avtal. Därtill kan konstateras att ramavtalet från 2008 enligt dess lydelse inte fick förlängas efter den 30 oktober 2012, varför det omöjligen kan ha varit fråga om samma avtalsförhållande. Aremos anbud borde ha förkastats eftersom det inte uppfyller samtliga ska-krav i upphandlingen. Color Offkom på andra plats i utvärderingen men skulle rätteligen ha tilldelats kontraktet. Eftersom så inte har skett har upphandlingen genomföns i strid med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Color Offhar mot bakgrund av detta lidit skada. Stockholms stad bestrider bifall till överklagandet, hänvisar till vad som tidigare har anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. Både Aremo och Svenska Bostäder är överens om att det har funnits ett avtal. Stockholms stad delar förvaltningsrättens bedömning att avtalet mellan Aremo och Svenska Bostäder ska betraktas som ett och samma avtal. Aremo bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Aremo uppfyller samtliga ska-krav i upphandlingen. Aremo har åberopat ett KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 3 Mål nr 7841-16 ramavtal som referensuppdrag. Ett ramavtal kan dock bestå av flera avtal i form av förlängningar och avropsavtal. Det har därmed inte rört sig om separata avtal utan förlängningsavtal av ramavtalet, vilket tydligt har framgått i förlängningsavtalen. I dessa har hänvisningar till ramavtalet gjorts och avtalsvillkoren är oförändrade. Därtill löper förlängningarna tidsmässigt efter varandra. Ramavtalet som Aremo har angett som referensuppdrag har avsett att besvara kravet i förfrågningsunderlaget avseende anbudsgivamas kapacitet att utföra uppdraget. Det kan vidare ifrågasättas om kravet i förfrågnings­ underlaget att ett ramavtal ska åberopas ska tolkas på så sätt att det är ett enda enskilt ramavtal som avses. En tolkning som ligger nära till hands är att det i stället är ett avtalsförhållande som avses. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av krav 4 i det aktuella förfrågningsunderlaget (krav 4) följer att anbudsgivaren ska påvisa företagets tidigare erfarenhet av att arbeta med uppdrag av motsvarande storlek och art. Detta ska visas genom lämnande av två referensuppdrag, varav det första bl.a. ska: avse ett ramavtal/årsavtal för klottersanering omfattande total • omsättning om minst fem (5) miljoner kronor, och vara utfört (även pågående ramavtal/årsavtal accepteras) under de • senaste tre (3) åren räknat från sista anbudsdag. Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det inte har kommit fram några skäl att tolka ovanstående krav på något annat sätt än att det avser ett (I) ramavtal/årsavtal. Vad Stockholms stad har anfört i kammarrätten ger vidare stöd åt att det är just på det sättet som kravet har varit avsett att tolkas. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 4 Mål nr 7841-16 Kammarrätten noterar vidare att det ramavtal/årsavtal som ska åberopas som referensuppdrag ska ha varit gällande någon gång under de senaste tre åren räknat från sista anbudsdag, dvs. från den 17 april 2013 till den 17 april 2016. Av utredningen framgår att Svenska Bostäder och Aremo slöt ett ramavtal med en kontraktstid som löpte från den 1 november 2008 till den 30 oktober 2010 (ramavtalet). Ramavtalet innefattade en ensidig option för beställaren (Svenska Bostäder) att med oförändrade villkor förlänga ramavtalet med ett år i taget, dock inte längre än till den 30 oktober 2012. Ramavtalet förlängdes i två omgångar till den 31 oktober 2012. Därefter fortsatte Svenska Bostäder och Aremo att tillämpa ramavtalet med samma villkor från den I november 2012 till den 28 februari 2013 (avtal!). Under denna period slöts inget skriftligt avtal. Efter detta förlängdes ramavtalet i ytterligare två omgångar, från den 1 mars 2013 till den 18 december 2013 (avtal 2) respektive från den 19 december 2013 till den 30 juni 2014 (avtal 3). Kammarrätten konstaterar att även om avtalsinnehållet i avtal 1-3 är i huvudsak detsamma som i ramavtalet avser dessa förlängningar avtalstider som inte omfattades av ramavtalet. I en sådan situation är det enligt kammarrätten tydligt att det krävs ett aktivt handlande från båda parter för att förlängningar ska komma till stånd. Avtal 1-3 får därmed var för sig anses utgöra nya avtal. Detta medför att ramavtalet, tillsammans med de förlängningar som gjordes i enlighet med vad som stadgades i ramavtalet, inte kan tillgodoräknas vid bedömningen av om Aremo uppfyllt krav 4, eftersom det inte var gällande under den period som anges i förfrågningsunderlaget. Detsamma gäller avtal I. När det sedan gäller avtal 2 och 3 har det varken kommit fram eller KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05. DOM Sida 5 Mål nr 7841-16 gjorts gällande att dessa avtal var för sig har uppnått kravet på en total omsättning om minst fem miljoner kr. Från den I juli 2014 till den 29 februari 2016 gällde slutligen ett interimsramavtal mellan Svenska Bostäder och Aremo. Av utredningen framgår att den totala omsättningen avseende detta avtal har uppgått till ca 3,5 miljoner kr. Således uppfyller inte heller detta avtal kravet på en total omsättning om minst fem miljoner kr. Kammarrätten finner sammantaget att Aremos anbud inte uppfyller krav 4 i förfrågningsunderlaget. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen får ett anbud i princip inte antas om det inte uppfyller de obligatoriska krav som ställts upp i ett förfrågningsunderlag. Det har inte kommit fram några skäl att göra någon annan bedömning än att Stockholms stad genom att beakta Aremos anbud vid utvärderingen har handlat i strid med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Color Off, som kommit på andra plats i utvärderingen, har därigenom lidit skada. Det finns därför grund för ett ingripande med stöd av LOU. En utgångspunkt vid bedömningen av om en upphandling ska rättas eller göras om är att en mer ingripande åtgärd än vad som är nödvändigt inte bör tillgripas. Med hänsyn till att den felaktighet som konstaterats gäller ett obligatoriskt krav ska upphandlingen inte göras om utan rättas på så sätt att Aremos anbud inte ska utvärderas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Patricia �chömer kammartättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent t)IIC��cc /I Målm ..]2610-16. - - Sida I{�_)_- _ '."'+":'. - - Avdelning 32 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Color Offi Stockholm AB, 556360-6523 Ombud: Advokat Björn Yrlid och jur.kand. Karin Söderen Lindskog Malmström Advokatbyrå Box27707 115 91 Stockholm MOTPART Stockholms Stad, Fastighetskontoret Box 8312 I0420 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 787808 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 %fi I STO