FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2019-05-13 Mål nr 7558-18 E Sida 1 (9) SÖKANDE KONKURRENSVERKET Meddelad i Uppsala Nutricia Nordica AB, 556242-0348 Box 3142 169 03 Solna MOTPART Region Uppsala, Varuförsö1jningen Ombud: Jurist Kristine Nilsson Region Uppsala Box 602 751 25 Uppsala SAKEN 201: ···05 " ,J Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU Avd Dnr KSnr Ak\Dil Dok.Id 274626 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksaclress Smedsgräncl 22 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@clom.se www.forvaltningsratteniuppsala.clomstol.se Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 7558-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Region Uppsala, Varuförsö1jningen (Varuförsö1jningen) genomför upp­ handling av sondnäringar och kosttillägg, dnr VF-2018-0031, Omtag. I upphandlingen har anbud från Nestle Sverige Aktiebolag (Nestle) antagits. Nutricia Nordica AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen av produkter i produktgruppen 173:1 i Omtaget avbryts och att produktgruppen återkallas. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Varuförsö1jningen antog i en ursprunglig upphandling avseende sonclnäringar och kosttillägg bolagets produkt Pepticate i produktgruppen 153:3, modersmjölkersättning. Med hänvisning till felaktigheter i förfrågningsunclerlaget har Varuförsö1j­ ningen ansett att upphandlingen behövt göras om. Omtaget har inletts med en ny produktgrupp, 173: 1, för modersmjölksersättning vilken har armor­ lunda formulerade krav jämfört med produktgruppen 153:3 i den ursprung­ liga upphandlingen. I elen nu aktuella produktgruppen har angetts specifikt ställda krav som endast kan uppfyllas av produkten Althera från Nestle. Denna produkt uppfyllde kraven i produktgrupp 153:3 men blev inte anta­ gen i den ursprungliga upphandlingen på grund av ett högre offorerat pris. Varuförsö1jningen har meddelat att syftet med Omtaget har varit att ":fil ett komplett sortiment" men omständigheten att icke-offererade produkter och utfallet i upphandlingen har uppenbarligen styrt utformningen av det nya förfrågningsunderlaget och inte vårdbehoven som sådant. Den ursprungliga upphandlingen avbröts i delar den 25 februari 2018. Det kommunicerades inte i vilka avseenden som den ursprungliga upphand­ lingen avbröts eller gjordes om, samt skälen därtill, i strid med 12 kap. 12 § 2 st. LOU och öppenhetsprincipen. Varuförsö1jningen har valt att inte kom­ mentera omständigheter härrörancle från elen ursprungliga upphandlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7558-18 Det finns dock ett tydligt samband mellan upphandlingarna och de ska därför inte ses som helt separata från varandra. För det första benämns den nya upphandlingen "Omtag" och kännetecknar därför en rättelseprocess av en ursprunglig upphandling. För det andra har en specifik produkt från den ursprungliga upphandlingen under specifika omständigheter tilldelats en egen position i Omtaget. Grunderna för bolagets talan baseras därför på den sammantagna handläggningen i båda upphandlingarna. Omständigheterna i elen ursprungliga upphandlingen utgör grund för ansökan. Som stöd för att det föreligger ett samband mellan elen ursprungliga upphandlingen och Omtaget åberopar bolaget motiveringen i en intern utmärkelse från Nestle Health Science Nordic till "Sales Achiever of the Year". I den ursprungliga upphandlingen hade både bolaget och Nestle likvärdiga förutsättningar för att delta och bli antagna. Anpassningen av kriterier för Nestles produkt Althera innebär nu att andra leverantörer, däribland bola­ get, inte har likvärdiga förutsättningar för att kunna offerera positioner i elen produktgruppen. Både bolaget och Abigo Medical AB, som är starka konkurrenter till Nestle, är förhindrade att lämna anbud för produktgruppen då de inte uppfyller de uppställda ska-kriterierna. Kraven som ställs i elen nya produktgruppen 173:1 är att produkten inte ska innehålla FOS/GOS och probiotika vilket var en förändring från den ursprungliga upphand­ lingen. Varuförsö1:jningen har inte redovisat vilka vårelbehov som tillmötes­ gås med dessa kriterier eller vilka medicinska skäl eller vetenskapligt beprövade resultat kriterierna i produktgrupp 173:1 uppfyller jämfört med kraven i den ursprungliga upphandlingen. Det finns starkt stöd för att just de två kriterierna att modersmjölkersättningen inte får innehålla FOS/GOS eller probiotika har valts ut för att ge företräde åt Nestles produkt. Det framstår som att de vårelbehov som föranledde införandet av den nya pro­ duktgruppen i Omtaget har beaktats av Varuförsöt:jningen efter den ur­ sprungliga upphandlingen och att utfallet i den ursprungliga upphandlingen har styrt vårelbehoven och inte tvärtom. Även om de påstådda vårdbehoven I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM skulle anses föreligga har Varuförsö1jningens agerande i upphandlingarna sammantaget inte varit förenligt med de grundläggande principerna i LOU. Det har inte redogjorts för att enbart modersmjölksersättning som är fri från FOS/GOS har bevisad effekt. Rekommendationen från World Allergy Organisationen ger stöd för det motsatta; "The WAO guideline panel suggests prebiotic supplementation in not-exclusively breast­ fed infants, both at high and at low risk for cleveloping allergy". - Guiclelines for Allergic Disease Prevention (GLAD-P): Prebiotics Cuello-Garcia et al. Worlcl Allergy Organiza­ tion Journal (2016) 9: 1O; 7 Bolagets produkt Pepticate innehåller probiotika och det finns stöd för att elen egenskapen också motverkar mjölkallergier. Detta tillsammans med brist på redogörelse från Varuförsö1jningen, också om på vilket sätt avsak­ nad av probiotika bidrar till önskad effekt, leder till att det inte kan anses bevisat att de ställda kriterierna i Omtaget ger en patientnytta och därför framstår kraven inte heller som adekvata eller relevanta. Detta innebär att kraven inte kan ses som proportionerliga. Även om ett vårelbehov kan bevisas så drabbas ändå bolaget avsevärt av att produktgruppen inte infördes i den ursprungliga upphandlingen. Mot bak­ grund av att färre antal anbudsgivare kvalificeras i den nya produktgruppen kommer Nestle mer fritt kunna erbjuda priser i den nya positionen utan någon prisbegränsning vilket motverkar upphandlingens syfte att Varu­ försö1jningen ska tilldela kontrakt för det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt eller som innehåller det lägsta priset. Dessutom är Nestles och bolagets priser nu offentliga for anbudsgivare som ska skicka in anbud på position 173:1. Priserna har på detta sätt förbestämts och potentiella an­ buclsgivare kan i förväg avgöra hur de behöver förhålla sig till positionen i produktgruppen vilket utesluter utrymme för konkurrens. Denna situation innebär egentligen att positionen i elen ursprungliga upphandlingen skapats Sida 4 7558-18 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7558-18 I UPPSALA för skens skull för att otillbörligen sänka priserna och sedan upphandla produkter i den riktiga produktgruppen i ett omtag. Bolaget har varit förhindrat att lämna anbud på grund av de uppställda kriterierna men är ändå en intressent rörande beslut som angår produkt­ grupp 173:1. Hade såväl position 173:1 som 153:3 ingått i den ursprungliga upphandlingen hade konkurrenssituationen sett helt annorlunda ut. Nestles produkt Althera hade då ensamt kunna söka på en egen position utan att ingå i position 173: 1. Detta hade lett till att bolaget och Nestle hade kunnat erbjuda sina produkter i olika produktgrupper i samma upphandlings­ process och oberoende av varandra, mot bakgrund av att en produkt bara får tilldelas en position i en upphandling. Nu aktuellt utfall har inneburit att en leverantör, ensidigt och otillbörligen gynnats på elen andres bekostnad, vilket inte kan anses vara förenligt med likabehancllingsprincipen. Skadan är inte begränsad till förlorad möjlig försäljningsvolym för bolaget utan också, ett genom upphandling framtvingat, lägre pris/enhet än vad annars vore fallet. Den skada som åsamkats bolaget hade kunnat undvikas om en produktgrupp likt 173:1 i Omtaget hade införts i elen ursprungliga upphand­ lingen. Bolaget åberopar bl.a. Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 6411-08 och 3362-15. Varuförsörjningen bestrider bifall till bolagets ansökan och anför bland annat följancle. En första upphandling avseende sondnäringar och kosttillskott (VF2017- 0030) avbröts i delar den 25 februari 2018. En ny upphandling (VF2018- 0031) påbörjades därefter den 19 oktober 2018. Frågor avseende ett avbry­ tande av en tidigare upphandling kan inte göras gällande inom ramen för denna ansökan. Avtalsspärren avseende det tidigare fattade beslutet om att avbryta vissa delar av upphandlingen löpte ut elen 14 juni 2018. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 6 7558-18 I kravspecifikationen för produktgrupp 173:1 elen nu aktuella upphandlingen har uppställts krav om att modersmjölksersättningen ska användas av späd­ barn i ålder 0-12 månader samt att produkten inte ska innehålla FOS/GOS och probiotika. Syftet med dessa krav har koppling till föremålet för upp­ handlingen vilket är modersmjölksersättning. Det krav på ålder som har ställts syftar till att säkerställa att samma produkt kan användas för hela tiden, dvs. 0-12 månader. De krav som har ställts syftar till att produkten i patientsäkerhetshänseencle är så fri från tillsatser och kostfiber som möjligt och därmed förhindra eventuella allergena effekter. Ska-kraven är inte i något hänseende godtyckliga eller uppenbart osakliga. Det har inte skett en särbehandling och anpassning av ska-kraven i underlaget för att tillgodose elen av Nestle offererade produkten Althera. Bolaget har heller inte visat på vilket sätt Varuförsö1jningen skulle ha särbehandlat denna leverantör eller produkt. Varuförsö1jningen bestrider att kraven har ställts i syfte att otillbör­ ligen sänka anbuclspriserna och inte något av det som bolaget anför visar på detta. Utformningen av ska-kraven har skett helt och hållet likabehandlande och inte på något sätt konkurrensbegränsande. Varuförsö1jningen bestrider att bolaget har lidit någon skada i upphand­ lingen. Då bolagets anbud inte har upptyllt samtliga kvalificeringskrav och därmed har uteslutits ur upphandlingen kan bolaget inte lida någon skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gancle principerna i 4 kap. I § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7558-18 skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bolaget har ansökt om överprövning av Varuförsö1:jningens tilldelnings­ beslut den 11 december 20 18. Bolaget har samtidigt anfört synpunkter på Varuförsö1:jningens tidigare beslut att avbryta delar av en föregående upp­ handling. Förvaltningsrätten är dock förhindrad att inom ramen för detta mål pröva om beslutet att avbryta tidigare upphandling var riktigt och konstate­ rar vidare att vad som förevarit i tidigare upphandlingar saknar betydelse för förvaltningsrättens prövning i aktuellt mål. Vad för krav som ställts i tidi­ gare upphandling och hur detta har prövats vid en tidigare anbudsprövning har således ingen betydelse i elen nu aktuella upphandlingen. Den omständigheten att den nya upphandling som det här är fråga om rör en och samma produkt som upphandlats tidigare ändrar inte denna bedömning. I detta sammanhang konstaterar förvaltningsrätten också att avgörandet 3362-15 inte är relevant i målet då denna dom handlade om en väsentlig ändring i underlaget under en upphandlings genomförande. Det förvaltningsrätten kan pröva är om de krav som i upphandlingen ställts på produktgruppen modersrnjölkersättning är förenliga med LOU. Bolaget har härvid anfört att det skett en särbehandling och anpassning av ska­ kraven i underlaget för att tillgodose den av Nestle offererade produkten Althera och att de krav på objekten som uppställts inte samtidigt kan upp­ fyllas av andra leverantörer än Nestle. Bolaget menar vidare att kravet har ställts i syfte att otillbörligen sänka anbudspriserna. Förvaltningsrätten konstaterar att det är elen upphandlande myndigheten som bestämmer vad den önskar upphandla och vilka krav som ställs utifrån I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7558-18 I UPPSALA de behov som föremålet för upphandlingen ska tillgodose så länge de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU iakttas. Principen om proportionalitet innebär att den upphandlande myndigheten inte för ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som för anses vara ändamålsenligt för elen aktuella upphandlingen (se prop. 2006/07:128 s. 132 och 155). När en upphandlande myndighet bestämmer föremålet för upphandlingen har elen stor frihet. Kraven måste dock vara kopplade till föremålet för upphandlingen dvs. de ska avse och påverka just elen produkten som upphandlas. De krav som ställs upp får inte heller strida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unionsrätten (se RÅ 2010 ref 78). Det strider inte mot likabehancllingsprincipen att ställa höga krav som endast ett fätal leverantörer har möjlighet att uppfylla, så länge kraven sakligt motiverade av upphandlingsföremålet (mål C-513/99 Concorclia). Förvaltningsrätten konstaterar att kravet på att produkten inte ska innehålla FOS/GOS och probiotika är kopplat till upphandlingsföremålet moders- mjölkersättning och att det också har en direkt påverkan på vad som ska upphandlas. Kravet framstår inte som godtyckligt eller uppenbart osakligt utan har utformats med beaktande av ett behov av en mjölkersättning fri från tillsatser som skulle kunna ge allergena eJfokter. Bolagets åsikt att vårel­ behovet inte är visat finner inte stöd i utredningen. Vidare är kravet tydligt och lika för alla anbudsgivare. Bolaget gör också gällande att det uppställda kravet inte kan uppfyllas av andra leverantörer än Nestle. Bolaget har dock inte närmare utvecklat vilka faktiska hinder det skulle finnas för andra leverantörer att uppfylla kraven. Något mindre ingripande alternativ för att uppnå syftet med upphandlingen har heller inte framkommit. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7558-18 I UPPSALA Bolaget har visserligen, som det för förstås, föreslagit att upphandlingen skulle kunna delas upp i flera kategorier av modersmjölkersättningar. Bola­ get har därvid åberopat RÅ 1999 not 1. I detta avgörande uttalar HFD att ett krav på att ett samlat anbud ska avges för ett omfattande område kan i vissa fall bedömas vara oproportionerligt. Enligt förvaltningsrättens mening är situationen dock inte jämförbar då det i HFD:s avgörande inte var fråga om ett val mellan två produkter med olika egenskaper utan om en upphandling av en specificerad tjänst (tandvård). Det framgår inte heller att den nu aktuella upphandlingen är av sådan omfattning som elen som var aktuell i RÅ 1999 not. 1. Enligt förvaltningsrättens mening kan det heller inte anses vara rimligt att Varuförsötjningen vid sidan av elen produkt myndigheten efterfrågar och har ett behov av, även ska upphandla en icke-efterfrågad produkt enbart i syfte att inte agera konkurrenshämmande. Förvaltningsrätten finner i övrigt att bolaget inte på ett övertygande sätt heller har redogjort för på vilket sätt som elen i målet aktuella upphandlingen verkar konkurrensbegränsande. Den negativa effekt som kravet kan få för leverantörer framstår inte som överdri­ vet stor eller oproportionerlig på annat sätt. Förvaltningsrätten kan heller inte se att kravet kunnat påverka anbudspriserna på ett otillbörligt sätt. Eftersom kravet på modersmjölkersättning fri från FOS/GOS eller annan probiotika inte visats strida mot principerna om icke-diskriminering, pro­ portionalitet eller likabehandling saknas det därmed skäl för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Lina Törnqvist rådman Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. Il