FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättsnotarien S Schaider SÖKANDE DOM 2011-12--21 Meddelad i Härnösand Mål nr 2993-11 E Sida I (7) Dok.Id 27963 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 NCC Roads AB, 556302-3307 17080Solna Ombud: Advokaten Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Sundsvalls kommun 851 85 Sundsvall SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om i den del den avser sandningssand. Telefon KONl{URRENSVERKET l 3 ..J:iktbil • ..bi .___ �,... ""' �1 �- t.:._·_,,,.. ri l�i i Doss Avd Dnr 0611 · 34 98 00 E-post: 1!1"'_1.-11.ij Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2993"1 l E BAKGRUND Sundsvalls kommun (kommunen) genomför upphandling av sandningssand samt sand- och grusmaterial, (dnr UH-11-8), och har i tilldelningsbeslut den 20 september 2011 beslutat att anta Västernorrlands Transport och Gräv ekonomisk förening (VTG) som leverantör. YRKANDEN M.M. NCC Roads AB (bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att VTG:s anbud diskvalificeras, varvid bolagets anbud är det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga och därmed det anbud som antas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om i den del den avser sandningssand. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kommu­ nen har utvärderat VTG:s anbud trots att anbudet innehåller otillåtna reser­ vationer och avvikelser från i förfrågningsunderlaget uppställda obligato"• riska krav. Om VTG:s anbud förkastats, såsom rätteligen borde ha skett, skulle bolagets anbud ha antagits. Om förvaltningsrätten skulle finna att VTG:s anbud inte är behäftat med några brister gör bolaget gällande att förfrågningsunderlaget är alltför otydligt utformat. Anbudsgivarna har inte av förfrågningsunderlaget kunnat utläsa att sådana reservationer och avvi­ kelser från ställda krav som VTG:s anbud innehåller kommer att accepte­ ras. Kommunens förfarande står således i strid med de grundläggande principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling. Bristerna i upphandlingen är av allvarlig art och har medfört skada eller i vart fall risk för skada för bolaget. I punkten 3.3, Utvärderingsfas och punkten 3.3.1, Kravspecifikation, anges följande. '"Detta innebär att inga prisreservationer får förekomma." I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2993-11 E I HÄRNÖSAND VTG har i sitt anbud angett följande. "För transporter på vägar tillfälligt eller i framtiden permanent nedsatta till BK.2 eller lägre tillkommer ett transporttillägg med .30 % på leveranspriset." Som framgått av angivna punkter i förfrågningsunderlaget är inte prisre­ servationer tillåtna och ska leda till att anbudet förkastas. VTG har således avvikit från ett ovillkorligt krav och undviker genom sin reservation den risk för fördyrningar det innebär med bäringsklasser om BK2 eller lägre. En sådan reservation innebär att ett lägre anbudspris har kunnat offereras. Vidare framgår följande i punkten 4.8 i förfrågningsunderlaget. "För leveranser ska Allmänna bestämmelser av år 2005 för leverans av gods till Allmänna sektorn (ALOS 05) gälla:' VTG har vidare i sitt anbud angett följande. "Leveransbestämmelser ALOS 95 samt ABM92 Ballast ska gälla." Detta utgör en avvikelse från det ovillkorliga kravet att ALOS 05 ska gälla för uppdraget. Även denna avvikelse skulle rätteligen ha lett till att VTG:s anbud förkastats. Att avvikelser från föreskriva kontraktsvillkor inte får förekomma är en självklarhet. Det ska även noteras att det finns väsentliga skillnader mellan villkoren i ALOS 05 och ABM 92 Ballast. Exempelvis är skadeståndsskyldigheten begränsad till 15 % av köpesumman vad gäller ABM 92 Ballast, där motsvarande begräsning enligt ALOS 05 är 20 %. Kommunen medger bifall till ansökan om överprövning på så sätt att upp­ handlingen ska rättas genom en ny utvärdering och anför bl.a. följande. Med anledning av vad som framförts från bolagens sida har en förnyad genomgång av förfrågningsunderlag och anbud skett. Härvid har kunnat konstateras att bolaget i allt väsentligt har fog för sina synpunkter. Vid Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2993-11 E I HÄRNÖSAND genomgången har det också framkommit omständigheter som talar för att utvärderingen bör göras om. Detta för att främst säkerställa kvalificeringen av samtliga anbud. VTG har i underrättelse fått tillfälle att yttra sig över bolagets ansökan och har i förvaltningsrätten anfört bl.a. följande. I första hand yrkar VTG att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. I andra hand yrkar VTG att upphandlingen ska göras om i den del den avser sandningssand. VTG:s anbud har uppfyllt alla skallkrav. Reservationen i anbudet gällande BK.2 vägar angavs för att det är omöjligt att förutse vilka vägar som plötsligt kan få sin bärighet nedsatt på grund av tjälskador och andra omständigheter. Prissättningen syftar till att underlätta för kommunen i deras kostnadsräk­ ningar om en sådan situation skulle uppstå. Det får anses lämpligt att kommun utformar sin förfrågan på så vis att anbudsgivarna kan ange ett tillägg. Vad gäller leveransbestämmelserna var tanken att ABM92 Ballast ska täcka de situationer då ALOS 05 inte är tillräckligt för Ballastspecifika frågor. I övrigt ska ALOS 05 gå före ABM92 Ballast i de fall bestämmel­ serna är motstridiga. Leveransbestämmelserna angavs också i den ordning­ en i anbudet. Även här bedöms det som lämpligt att kommunen i framtiden gör ett tillägg till sin förfrågan. De formuleringarna i anbudet som bolaget har gjort gällande som avvikande har endast syftat till att förtydliga och förenkla det framtida affärsförhållandet med kommunen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 5 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 5 2993-11 E En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. "3,3. UTVÄRDERINGSFAS" "I utvärderingsfasen utvärderas de anbud som har gått vidare från kvalificeringsfasen. 1 utvärderingsfasen kommer prövning att ske enligt principen det ekonomiskt mest fördel­ aktiga med hänsyn till: Anbudspris Leveranstid (i anbudet garanterad tid från det att kommunen beställt leverans tills att bilen är lastad och klar att köra iväg med leveransen ifrån täkten) Service (lösning för akuta behov, exempelvis MittSverige Vattens:s vattenläckor, då material kan hämtas på andra tider än vardagar mellan klockan 07.00-16.00)" "Samtliga kostnader ska vara inräknade i anbudspriset" "Enligt Lagen om offentlig upphandling får inga priskompletteringar göras efter det att anbud lämnats. Detta innebär att prisreservationer ej får förekomma." "4.0 KOMMERSIELLA VILLKOR" "4.8 Allmänna bestämmelser För leveranser ska Allmänna bestämmelser av år 2005 för leverans av gods till Allmänna sektorn (ALOS 05) gälla." Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att punkten 3.3 och 4.8 i för­ frågningsunderlaget avseende pris respektive leveransbestämmelser utgör en del av utvärderingsfasen i aktuell upphandling. Den första fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om kom­ munen har antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga skallkrav. Bolaget Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2993-11 E I HÄRNÖSAND har gjort gällande att VTG har frångått kraven som anges i förfrågningsun­ derlaget beträffande att prisreservationer inte är tillåtna och att leveransbe­ stämmelserna ALOS 05 ska gälla för uppdraget. Inget av dessa krav åter­ finns emellertid under rubriken kvalfficeringsfas i förfrågningsunderlaget eller i anbudsformuläret. Enligt förvaltningsrättens mening framgår inte annat än att angivna bedömningsgrunder utgör utvärderingskriterier och inte skallkrav. Oaktat att kommunen medgett yrkandet att upphandlingen ska rättas, finner förvaltningsrätten att kommunen vid utvärderingen av VTG:s anbud i denna del, förfarit på ett korrekt sätt och inte avvikit från de i förfrågningsunderlaget uppställda skallkraven. Ansökan ska därför avslås i denna del. Frågan som förvaltningsrätten därefter ska ta ställning till är om förfråg­ ningsunderlaget varit tillräckligt tydligt. Av förfrågningsunderlaget i målet framgår att samtliga kostnader ska vara inräknade i anbudspriset och att prisreservationer inte får förekomma. Dessutom framgår att för leveranser ska Allmänna bestämmelser av år 2005 för leverans av gods till Allmänna sektorn (ALOS 05) gälla. Det vinnande anbudet innehåller en otillåten prisreservation och har där­ igenom haft möjlighet att ange ett lägre anbudspris. Även avseende leve­ ransbestämmelserna avviker det vinnande bolagets anbud från förfråg­ ningsunderlaget. Såvitt framgår av utvärderingsprotokollet har dessa av­ vikelser inte beaktats vid utvärderingen. Förfrågningsunderlaget saknar också närmare ledning om hur prisreservationer och avvikelser från leve­ ransbestämmelser ska hanteras vid utvärderingen. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Uppställda krav i förfrågningsunderlaget får inte frånfallas eller ändras. Om andra anbudsgivare hade förstått att anbud med prisreservationer och delvis andra leveransbestämmelser skulle ha hante- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2993-11 E I HÄRNÖSAND rats på detta sätt hade de sannolikt kunnat ange ett lägre pris eller med andra ord om dessa förutsättningarna hade varit kända för anbudsgivarna när dessa utformade sina anbud hade det kunnat påverka utformandet av anbuden. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att för­ frågningsunderlaget brister i transparens. Kommunen har därmed brutit mot de EU-rättsliga principerna i LOU. Bolaget får anses ha visat att bris­ ten är sådan att den medfört att bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsättningarna för en åtgärd enligt 16 kap. 5 § LOU anses där­ med uppfyllda. Bristerna, som är att tillskriva förfrågningsunderlaget, är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse inte är en möjlig påföljd. För­ valtningsrätten bifaller därför bolagets andrahandsyrkande och förklarar att upphandlingen ska göras om i den del den avser sandningssand. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelsen i 16 kap. 10 § första stycket LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU) ,) �-· r<12:r:{ct1 uf!lt SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som \-ill t>vcrl. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som l