FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Nyström SÖKANDE Rörservice Installation i Jonstorp AB, 556684-4253 Box 2018 263 71 Jonstorp MOTPART Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs SAKEN Sida 1 (8) DOM Mål nr 10579-11 E 2011 =12= 3 0 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2:�2 ,,,: ·;.; 0 2 Avd .Aktbil Förvaltningsrätten avslår Rörservice Installation i Jonstorp Aktiebolags ansökan om ingripande enligt LOU. Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Dnr Qoss Dok.Id 88011 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10579-11 E I MALMÖ Avdelning 1 2011 =12= 3 � YRKANDEN M.M. Höganäs kommun, fastighetsförvaltningen, genomför upphandling avseen­ de ombyggnad av värmesystem från direktverkande el till vattenburet sy­ stem i huvudsak för bostadslägenheter som förenklat förfarande enligt LOU. Genom beslut den 31 oktober 2011 tilldelades Landskrona Rörservi­ ce AB uppdraget. Rörservice Installation i Jonstorp AB (Rörservice) ansöker om över­ prövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas. Till stöd för sin talan anför Rörservice i huvudsak följande. Kommunen har felaktigt upphandlat Landskrona Rörservice (LR). LR har inte uppfyllt skall-kraven i förfrågningsunderlaget. LR:s anbud brister i uppgift om mot­ tagare samt adressering saknas på anbudsformulär och kuvert. Det mest elementära borde vara att adressera så att det med tydlighet framgår att det man mottagit verkligen innehåller den handling man infordrat. Handlingen är nullitet. Anbudspromemorian, PM0l, är inte upptagen i anbudet. Pro­ memorian innehåller en tillkommande värmeväxlare till en kostnad om 98 000 kr. Kostnaden förringas av kommunen. Alla de uppgifter som ford­ ras enligt AFC 611 sid. 25 i administrativa föreskrifter saknas, dvs. kostnad för material, större hjälpmedel, underentreprenader avseende installations­ arbeten, övriga underentreprenörer, arbetare och större hjälpmedel. Endast punkten 5 är redovisad, övriga är utelämnade. I händelse av ÄTA arbeten har man ingen överenskommelse om debiteringar för övriga discipliner. LR saknar ekonomisk kapacitet för entreprenaden. De har knappa resurser för objektet, endast en person redovisad. LR saknar teknisk erfarenhet från likvärdiga objekt. Tidigare objekt verifierar ingen likställighet med aktuellt objekt. Uppgifter om färdigställandetid är orealistisk, slutet av februari 2012. Dock är målsättningen någon månad im1an. Kalkylerad tid för rörar­ beten är 1 000 h. Arbetena startar tidigast vecka 48 2011. Med hänsyn till helgdagar blir en möjlig summa tid med en montör som företaget angivit Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10579-11 E I MALMÖ Avdelning 1 2011 =12= 3 0 560 h och detta har man förhoppning om att näst intill fördubbla. Samtliga punkter är av så ringa betydelse anser kommunen att man borde bortse från dessa. Därtill ska jämföras med att Rörservices anbud blev förkastat på grund av följande. Betalningsvillkor var inte 30 dagar från mottagen faktu­ ra. Efter fakturautskrift samma dag kan emellertid fakturan överlämnas till enhetens registrator, vilket blir samma som ankomstdatum. Vidare ska en­ heten lämna bankgaranti. Detta kan enkelt korrigeras vid upphandlingsmö­ te. Beträffande att färdigställandetid saknats enligt AFC 44, bilaga 1, för­ slag på färdigställandetid, har förslag på starttid angivits. Att ange färdig­ ställandetidpunkt är omöjligt utan samråd med enheten eftersom arbetet ska bedrivas med boende vid arbetsstället. Vidare stundar vintermånader. Gällande att säkerhet inte funnits för entreprenören enligt förfrågningsun­ derlaget, kan korrigering ske vid upphandlingsmöte. Rörservice har inte givits möjlighet till eventuell komplettering eller förtydliganden enligt AFB. 5. Höganäs kommun fastighetsförvaltningen (kommunen) bestrider över­ prövningen i sin helhet och anför i huvudsak följande. Uppgiften om mot­ tagare är ett något mindre avsteg från de administrativa föreskrifterna. Dock överlämnades anbudet personligen så ingen oklarhet förelåg om vad kuve1iet innehöll. Att anbudspromemorian, PM01, saknas i anbudets inne­ håll innebär inte att värmeväxlare saknas i förfrågningsunderlaget. Den finns beskriven under punkten PJB.0 i Rörbeskrivningen. I PM0l har till­ lagts texten "1 styck som förtydligande". Det saknar enligt kommunens bedömning ekonomisk betydelse att PM0l inte nämnts i anbudet. Tidigare var antalet inte utsatt. Uppgift för tillkommande arbeten är enligt anbud timkostnad 400 kr samt påslag 15 procent. Kommunens bedömning är att LR har tillräcklig ekonomisk och teknisk erfarenhet för att utföra entrepre­ naden. Även Rörservice har bara en anställd. Att lämna bankgaranti är ett stort avsteg från Administrativa föreskrifterna. Enligt kommunens uppfatt­ ning går detta inte att korrigera vid ett upphandlingsmöte. Granskning sker Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10579-11 E I MALMÖ Avdelning 1 av att anbud inkommit i rätt tid och är kompletta. Annars beslutas om eventuell komplettering eller förtydligande. Komplettering har inte begärts från någon anbudsgivare och inte heller ansetts behövligt. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU (i lydelse före den 1 november 2011) framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip en­ dast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Det ska framgå av förfrågningsunderlaget vilka krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas. Ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav (ofta benämnda skall-krav) får inte antas och ska därför inte heller utvärderas. Rörservices uppfyllande av skall-kraven Betalningsvillkor 30 dagarfrån mottagenfaktura, AFC. 62 Av förfrågningsunderlaget, administrativa föreskrifter, framgår att betal­ ning endast sker mot faktura för utfört arbete. I fakturan upptagna arbeten ska vara utförda innan fakturan ställs ut. Betalningstiden - 30 dagar - räk­ nas från det att beställaren mottagit fakturan. Vad Rörservice anfört och DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10579-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Bankgaranti Rörservice har anfört att uteslutande på grund av att säkerhet till entrepre­ nör inte skett enligt förfrågningsunderlaget kan korrigeras vid ett upphand­ lingsmöte. Mot detta har kommunen invänt att beställaren ska lämna bank­ garanti är ett stort avsteg från de administrativa föreskrifterna. Vad Rörser­ vice anfört om att beställaren ska ställa säkerhet för entreprenören strider enligt förvaltningsrätten mot förfrågningsunderlaget. Därmed är det inte visat att kommunen har förkastat anbudet på en sådan felaktig grund. Färdigställandetid Enligt AFB.311 i förfrågningsunderlaget, administrativa föreskrifter, ska förslag till igångsättandetid och färdigställandetid lämnas. Det är i målet ostridigt att Rörservice inte har lämnat något förslag på färdigställandetid. Med anledning härav brister Rörservice i det av kommunen uppställda skall-kravet. Kompletteringar/förtydliganden AFB. 5 Rörservice har invänt att de inte har givits möjlighet till eventuella kom­ pletteringar eller förtydligande enligt förfrågningsunderlaget. Enligt AFB.5 i förfrågningsunderlaget har kommunen möjlighet att, om komplettering behövs sedan anbuden kommit in, begära sådan. Förvaltningsrätten konsta­ terar emellertid att ingenting tvingar kommunen att ge leverantören möj­ lighet att lämna en komplettering. Med hänsyn härtill innebär vad Rörser­ vice anfört i denna del inte att kommunen brutit mot bestämmelserna i LOU. Rörservice har alltså rätteligen uteslutits vid kvalificeringsfasen på grund av att de inte har uppfyllt vissa av kommunens uppställda skall-krav. Med åberopat om 30 - dagars betalningsvillkor visar inte på något sätt att kom­ munen förkastat Rörservices anbud på felaktiga grunder. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10579-11 E I MALMÖ Avdelning 1 2011 =12= 3 0 anledning av att LR är det enda bolaget som gått vidare till utvärderingen har Rörservice kunnat lida skada. Förvaltningsrätten har därmed att pröva Rörservices invändningar om att LR inte uppfyllt skall-kraven. LR:s uppfyllande av skall-kraven Anbuds- PM 01 Rörservice har i ansökan anfört att anbudspromemorian PM-01 inte är upp­ tagen som ingående i anbudet. Mot detta har kommunen invänt att den omständigheten att anbudspromemorian saknas i anbudets innehåll inte innebär att värmeväxlare saknas i förfrågningsunderlaget. Det saknar, en­ ligt kommunen, betydelse att PM-01 inte nämnts i anbudet. Under punkten PJB.0 finns nämligen värmeväxlaren beskriven och i anbudspromemorian PM-01 har förtydligande gjorts om mängdförteckning. Såvitt förvaltnings­ rätten kan förstå ansökan om överprövning anser Rörservice att LR inte uppfyllt kraven i förfrågningsunderlaget eftersom bolaget uttryckligen inte har accepterat och omnämnt anbuds-PM 01 i till kommunen lämnat anbud. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att det inte kan utläsas att anbuds­ lämnaren ska acceptera promemorian uttryckligen i sitt anbud eller särskilt nämna det där. Såvitt framgår har promemorian till syfte att komplettera förfrågningsunderlaget med uppgift om antalet i fråga om värmeväxlaren­ heter. Av förfrågningsunderlaget framgår därtill kriterierna för värmeväx­ laren. Förvaltningsrätten bedömer därmed att grund för att förkasta LR:s anbud av detta skäl inte föreligger. Adress saknas Rörservice har anfört att adress saknas på inlämnat anbud. Kommunen har mot detta invänt att anbudet överlämnades personligen, varför inga tvek­ samheter fanns om vem som avlämnat anbudet. Med hänsyn till att det inte föreligger några frågetecken om vem som lämnade anbudet, att anbudet lämnats till rätt adressat samt att det av förfrågningsunderlaget inte framgår Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10579-11 E 2011 =12= 3 0 att adress på kuvertet är ett skall-krav, finner förvaltningsrätten att Rörser­ vice inte har visat att det finns grund för att förkasta anbudet från LR. Ersättningför ändringar och tilläggsarbeten, AFC. 611 I förfrågningsunderlaget, administrativa föreskrifter, under AFC.611, framgår bl.a. följande. För ändrings- eller tilläggsarbete, som inte finns upptaget i särskild avtalad debiteringsnorm (a-prislista) och för vilket sär­ skild uppgörelse inte träffats ska ersättning för ändringar och tilläggsarbe­ ten kostnadsregleras enligt följande där%-satser och a-pris för arbetare anges i anbudet: I MALMÖ Avdelning 1 Ersättning Kostnad I . Material och varor 2. Större hjälpmedel 3. Underentrepenader avs. Verifierad självkostnad med% pålägg installationsarbeten 4. Övriga underentrepen. Verifierad självkostnad med% pålägg 5. Arbetare Avtalat a-pris la/tim Rörservice har invänt att LR inte lämnat erforderliga uppgifter under punk­ ten AFC.611, utan att endast punkten 5 är redovisad. Kommunen har mot detta invänt att i anbudet finns uppgift för tillkommande arbeten med pris om 400 kr per timme samt påslag om 15 procent. Rörservice har därmed inte visat att det finns grund för att förkasta anbudet från LR. Ekonomisk och teknisk kapacitet Rörservice har anfört att LR saknar ekonomisk och teknisk kapacitet för entreprenaden på så sätt att de endast har en resurs redovisad samt saknar erfarenhet av likvärdiga objekt. Kommunen har mot detta invänt att LR har tillräcklig ekonomisk och teknisk erfarenhet för att utföra entreprenaden. Med hänsyn till att kommunen ansett att de fått tillgång till en leverantör som har tillräcklig kapacitet och ekonomi att utföra de efterfrågade tjäns- Verifierad självkostnad med% pålägg Verifierad självkostnad med% pålägg DOM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 10579-11 E I MALMÖ Avdelning 1 20n =12- 3 o (\Il c· 0·1 tema samt att Rörservice inte visat på vilket sätt LR inte uppfyller kommu­ nens krav, finner förvaltningsrätten att det inte finns grund för att förkasta anbudet från LR. Färdigställandetid Rörservice har anfört att LR inte har lämnat en realistisk färdigställandetid. Det är i målet ostridigt att LR lämnat en färdigställandetid enligt förfråg­ ningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser att vad Rörservice anfört och åberopat om att tiden för färdigställande är orealistisk inte visar att det fim1s grund för att förkasta LR:s anbud. Med hänsyn till det ovan anförda finner förvaltningsrätten att Rörservice inte visat att kommunen tagit ovidkommande hänsyn eller brutit mot be­ stämmelserna i LOU på så sådant sätt att Rörservice därigenom har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot upphandlingen före­ ligger därmed inte. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b LOU) � l C<- C.-(:__...z ..·· (?(_, (J {)K,l, Madeleine Westberg C) ·11 ili:i: HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som l