FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Enhet 1 SÖKANDE BESLUT 2014-08-22 Meddelat i Uppsala Mål nr 3560-14 Sida 1 (5) MacSupport Aktiebolag, 556216-9267 Ombud: Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Södra Larmgatan 4 411 16 Göteborg MOTPARTER 1. Mälarenergi AB, 556448-9150 2. Västerås kommun, 212000-2080 Ombud 1-2: Advokaten Robert Molden ochjur. kand. Johan Liden Advokatfirman Gärde Wesslau Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN 20!4 -os- 2 5 - Avd Överprövning av avtals giltighet; nu fråga om interimistiskt beslut BESLUT Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 128663 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten, som senare kommer att avgöra målet slutligen, avslår MacSupport AB:s yrkande om interimistiskt beslut. KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 3560-14 YRKANDEN M.M. Mälarenergi AB och Västerås kommun (kommunen) har den 1 3 januari 2014 ingått ramavtal med Atea Sverige AB gällande klienter för it­ arbetsplatsen, dnr2012/790-KS-061. Mac Support AB (bolaget) ansöker om överprövning om avtalets giltighet. Bolaget yrkar, såvitt nu är i fråga, att förvaltningsrätten ska besluta att det ingångna avtalet inte får fullgöras avseende punkten 4.2 "Produkter för skolverksamhet" till dess något annat beslutats av domstol. Förvaltningsrätten har i ett tidigare beslut den 10 juli2014 avslagit en be­ gäran från bolaget om intermistiskt förordnande att det ingångna avtalet inte rar fullgöras till dess något annat beslutats av domstol. Sedan bolaget fullföljt sin talan beslutade Kammarrätten i Stockholm den 2 5 juli 2014 att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 5440-14). SKÄL Bolaget anför till stöd för sin talan om avtalets ogiltighet att kommunen i förfrågningsunderlaget till det nu aktuella ramavtalet genomfört en väsent­ lig förändring utan att annonsera detta på ett korrekt sätt. Ramavtalet har · därmed tillkommit genom en otillåten direktupphandling och ska därför förklaras ogiltigt. Till stöd för sin talan om interimistiskt förordnande anför bolaget följande. Behovet av att förordna interimistiskt i mål av förevarande slag ska bedö­ mas i ljuset av vilket syfte rättsmedlet överprövning av avtals giltighet har. EG-domstolen har betecknat otillåten direktupphandling som den allvarli­ gaste överträdelsen av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling som en upphandlande myndighet kan begå. Det är därför endast i yttersta undantagsfall som domstolen ska avstå från att förordna interimistiskt i mål I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 3560-14 I UPPSALA av förevarande slag, eftersom risken är att parterna fullgör aktuellt avtal under pågående överprövning och att sökande leverantör helt förlorar möj­ ligheten att, på lika villkor med övriga aktörer på marknaden, konkurrera om avtalet vid en kommande upphandling. För det fall domstolen avstår från att meddela ett interimistiskt beslut i aktuellt mål kommer bolagets möjligheter att, på lika villkor med övriga aktörer på marknaden, konkur­ rera om avtalet vid en korrekt utförd upphandling gå helt förlorad. Bolaget har fram till och med att kommunen börjat att avropa från ramav­ talet varit leverantör till kommunens skolverksamhet. Bolaget har genom kommunens "försåtliga" agerande fråntagits möjligheten att fortsatt vara leverantör till kommunens skolverksamhet. Det är uppenbart att bolaget kan komma att lida väsentlig skada för det fall ett interimistiskt beslut inte fattas. Det är givetvis inte en optimal situation för kommunen om ett inte­ rimistiskt beslut meddelas men det är en situation som kommunen själv har försatt sig i och som kommunen varit medveten om under en relativt lång tid. Vidare är det, när det gäller skadebedömningen, viktigt att vara med­ veten om att ett interimistiskt beslut inte innebär att kommunen är förhind­ rad att köpa in datorer, surfplattor etc. till kommunens verksamhet, utan endast innebär att kommunen inte f'ar köpa in produkter till skolverksam­ heten genom ramavtalet, som tillkommit genom en otillåten direktupp­ handling. Kommunen är bl.a. berättigad att göra avrop från SKL Kommen­ tus ramavtal avseende "Elevdatorer och surfplattor 201 3". Kommunens påståenden i målet att ett interimistiskt beslut skulle äventyra kommunens verksamhet och påverka det allmänna är således felaktiga. Däremot kan frånvaron av ett interimistiskt beslut leda till att bolaget kan komma att lida omfattande skada. Förvaltningsrättens bedömning I 16 kap. 16 § lagen (2007: 1091 ) om offentlig upphandling, LOU, anges att rätten får besluta att ett avtal inte f'ar fullgöras till dess något annat be- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 35 60-14 I UPPSALA stätnts. Rätten får avstå från att fatta sådant beslut, om den skada eller olä­ genhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen (mål nr8147-1 3) ska rätten vid ett förordnande enligt 16 kap. 16 § LOU ha gjort överväganden enligt28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291). Enligt etablerad praxis ska domstolen för sådana beslut göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet och beakta vilken betydelse det har för enskilda och all­ männa intressen att verkställigheten av ett beslut skjuts upp. Bolagets ansökan om överprövning avser ett ramavtal, som ingicks den 1 3 januari 2014 avseende leverans av datorer. Upphandlingen annonsera­ des som en öppen ramavtalsupphandling den22 januari2013 och komplet­ terades senare med en optionsvolym bärbara datorer till skolverksamheten. Förvaltningsrätten har tidigare den 10 juli 2014 avslagit bolagets begäran om interimistiskt förordnande att avtalet inte f'ar fullgöras, varvid den skada eller olägenhet som ett interimistiskt beslut skulle medföra bedöm­ des större för kommunen än :frånvaron av ett sådant för bolaget. Bolaget har i anledning av nu aktuell begäran anfört att kommunen är berättigad att avropa från SKL Kommentus ramavtal medan bolaget, om domstolen inte meddelar interimistiskt förbud, helt förlorar sina möjligheter att på lika villkor med övriga aktörer på marknaden konkurrera om avtalet vid en kor­ rekt utförd upphandling. Förvaltningsrätten finner vid en sammanvägd bedömning att anledning saknas att förordna att ramavtalet delvis inte får fullgöras. Även om alter­ nativa vägar står till buds för kommunen att säkra tillgång till datorer är det med hänsyn till den sanktion som blir aktuell för det fall att bolagets ansö­ kan skulle vinna bifall och mot bakgrund av vad bolaget anfört oklart hur bolaget skulle lida större skada än kommunen om rätten nu inte förordnar interimistiskt i målet. Förvaltningsrättens sammantagna bedömning är att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 3560-14 I UPPSALA det alltjämt saknas tillräckliga skäl att förordna interimistiskt att avtalet mellan kommunen, Mälarenergi AB och Atea Sverige AB inte får fullgöras avseende punkten 4.2 "Produkter för skolverksamhet" till dess något annat beslutats av domstol. Bolagets yrkande ska därmed avslås. .. VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Målet har handlagts av Carl Martin Gölstam.