Dok.Id 76899 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon /rldb/1�,4 IS Mål nr 1542-14 E KONKURRENSVERKET 2014 -09- 1 9 - Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2014-09-15 Meddelad i Sida 1 (10) SAKEN Härnösand SÖKANDE AB Franssons Verkstäder, 556054-5237 Timmervägen 8 857 53 Sundsvall Aktbil MOTPART Jämtkraft AB, 556001-6064 Box 3 94 83125 Östersund Förvaltningsrätten avslår ansökan. Telefax 0611-51 18 20 forvaltningsratten iharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 06 Il -46 06 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BAKGRUND DOM Sida 2 1542-1 4 E Jämtkraft AB (Jämtkraft) genomför upphandlingen Ny krosslinje för beredning av biobränsle, dnr Jämt13/2530/ 171, med avsikten att komplet­ tera befintlig krosslinje med en förkross för beredning av biobränsle. Upp­ handlingen genomförs med förenklat förfarande. Vid anbudstidens utgång hade två anbud kommit in, varav den ena enligt utvärderingsrapporten be­ fanns vara orent och därför inte möjligt att utvärdera. Jämtkraft beslutade därför i tilldelningsbeslut den 9 maj 201 4 att anta det anbud som kommit in från IQR Systems AB. AB Franssons Verkstäder (Franssons) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Franssons anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Jämtkraft har brutit mot ett flertal punkter i LUF varpå Franssons lidit skada genom att bli ute­ stängda från upphandlingen. Fel upphandlingsform har använts. Kon­ traktsvärdet är för högt för att förenklat förfarande ska vara tillämpligt. Kontraktet bör betraktas som ett blandat kontrakt, där den största delen avser varuleverans och där den mindre delen avser entreprenadarbeten, till ex empel grundläggning samt rivning och kompletteringar av befintliga stödmurar. Uppskattningsvis utgör entreprenadarbetena (enligt prissätt­ ningen i de inkommande anbuden och enligt egen beräkning) enbart tio procent av entreprenadsumman. Det som i huvudsak upphandlas är således en krosslinje och inte en entreprenad. Angående ska-kravet om storleken på kvarnens öppning för ilastning ska det enligt förfrågningsunderlaget vara minst 3400x2400 mm, +/- fem pro­ cent. Detta är ett obligatoriskt krav, och frågan är om kravet är förenligt med proportionalitets- och likabehandlingsprincipen. Vad gäller proport­ ionalitetsprincipen ska kravet vara rimligt i förhållande till syftet och leda till att syftet uppnås på ett skäligt och effektivt sätt. Funktionaliteten och den praktiska användningen av en kvarn med andra mått behöver dock inte bli annorlunda. Det är möjligt att påstå att samma funktion kan uppnås och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1542-14 E I HÄRNÖSAND att Jämtkrafts logistik inte blir annorlunda med den kvarn Franssons kan offerera. Det var därmed oproportionerligt att ställa ett sådant krav ef­ tersom det inte är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Vidare strider det mot likabehandlingsprincipen att ställa höga krav som endast en eller ett fåtal leverantörer har möjlighet att uppfylla, så länge inte kraven är "sakligt motiverade" av upphandlingsföremålet. Enligt Jämtkraft påverkar en mindre öppning för ilastning enhetens tillverkning på ett icke önskvärt sätt. För att påståendet ska vara sakligt bör det dock inte finnas andra kvar­ nar med mindre öppning som kan uppfylla samma funktion och dessutom inte påverka Jämtkrafts tillverkning. Endast en eller möjligen ett fåtal leve­ rantörer kan leverera i enlighet med detta krav. Begreppet "inmat­ ningstratt" - som Jämtkraft anger i inlaga till förvaltningsrätten - är nytt och är inte samma sak som "kvarnens öppning för ilastning". Inmat­ ningstratten är belägen ovanför krossens inmatningsyta, vilken ska leda ned materialet till krossen som har en mindre inmatningsyta. Begreppen ska således inte sammanblandas. I förfrågningsunderlaget anges att mini­ mimåttet avser inmatningsytan i krossen, under inmatningstratt. Hade måt­ tet avsett inmatningstratten skulle Franssons ha kunnat anpassa sina pro­ dukter till kravet och det hade inte varit något hinder för att lämna anbud. Om förvaltningsrätten skulle komma fram till att det är Jämtkrafts tolkning som ska gälla ska förfrågningsunderlaget anses vara så otydligt på denna punkt att det bryter mot transparensprincipen och att upphandlingen ska göras om av detta skäl. Vad gäller det uppställda kravet på två valsar får ett anbud inte förkastas på grund av att varan inte överensstämmer med de specifikationer som den hänvisat till, så länge det är möjligt att visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna. Jämtkraft har dock tydliggjort att endast kvarnar med två valsar kommer att godkännas. Franssons kvarn med en vals och en pusher åstadkommer en större bearbetningszon, alltså en annan lösning med samma eller bättre funktion än den efterfrågade lösningen. Kravet på två valsar torde vara Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1542-14 E I HÄRNÖSAND oproportionerligt och dessutom i strid med likabehandlingsprincipen, då det missgynnar leverantörer med likvärdiga lösningar. Franssons har frågat Jämtkraft om det är acceptabelt att lämna ett anbud med en annan lösning som uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt, men fått till svar att avvikelser inte accepteras. Franssons har ingen kvarn med två valsar varför man inte kunde lämna något anbud, trots att man kunnat erbjuda en likvärdig eller bättre lösning. Vidare är kravet på en bankgaranti motsvarande entreprenadsumman, som alltså kan överstiga kontraktssumman, oproportionerligt högt och har en utestängande effekt. Detta krav är oskäligt och är inte praxis vid leveranser av ifrågavarande slag, då det enligt standardavtalet ABT06, som i övrigt valts av Jämtkraft, endast anges att den säkerhet leverantören ska ställa ska gälla för ett belopp om tio procent av kontraktssumman. Då ett standardav­ tal är framtaget av representanter från både beställare ot:h leverantör bör säkerheten om tio procent av kontraktsumman ses som ett standardmått för vad som är normalt gällande totalentreprenader. Franssons menar dock att uppdraget inte är att betrakta som en totalentreprenad, varför annat stan­ dardavtal är lämpligt. Enligt egen erfarenhet är en bankgaranti motsva­ rande cirka30 procent av den totala ersättningen praxis. Det är vidare i princip omöjligt att erhålla en bankgaranti i dessa mått, cirka 10 000 000 kronor, för en normalstor leverantör. Franssons har mycket god kreditvär­ dighet och en årlig omsättning på 43 000 000 kronor, men har trots detta inte blivit beviljad en bankgaranti i denna storlek. Det finns mindre ingri­ pande åtgärder för att tillvarata syftet med ställd säkerhet, t.ex . krav på kreditvärdighet eller viss årsomsättning i förhållande till kontraktsvärdet. Kravet på en bankgaranti av denna storlek har en utestängande effekt för potentiella anbudsgivare, särskilt mindre leverantörer, och strider såväl mot proportionalitetsprincipen som mot likabehandlingsprincipen. Angående garantitid enligt ABT06 finns det en erkänd gränsdragnings­ problematik när en maskin ska tillverkas på ett visst ställe och sedan lever- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1542-14 E eras och installeras i fast egendom. I dessa situationer är det svårt att kon­ statera om maskinen är material/vara eller en arbetsprostation, varpå det uppstår frågetecken om garantitiden för maskinen ska vara två eller fem år. Att tillämpa ABT06 på denna upphandling är starkt avvikande från praxis. Den huvudsakliga upphandlingen gäller maskininköp och uppskattningsvis endast10 procentutgörentreprenadarbetesomABT06avser.Denormala avtalen är i stället SSG, ABA och NLM. Jämtkraft har emellertid uppfattat kontraktet som ett byggentreprenadkontrakt vilket medfört oförutsebarhet­ er vad gäller krav på standardavtalet ABT06 och gränsdragningsproblem gällande garantiansvaret. Denna oförutsebarhet om vilken garantitid som ska gälla medförde också att den andre anbudsgivaren, som är en ledande leverantör av effektiva processlösningar till kunder inom gruvdrift, bygg­ och anläggning, samt olje- och gasindustrin, reserverade sig mot ABT06. Det är således både icke-transparent och oproportionerligt att reglera ga­ rantitiden genom ABT06 vid en upphandling som den i förevarande fall. Slutligen uppfyller inte heller det antagna anbudet ska-kravet på kvarnöpp­ ningen, då det enligt den tekniska specifikationer framgår att kvarn- eller krossöppningen är2700x2700 mm. Inrnatningstratten är3400x2800 mm, men det är inte relevant då Jämtkraft anger att kravet gäller att ilastningens öppning, vilket inte anses utgöra mått på inloppsstup/tratt utan är ett mått på själva kvarnhuset (se svaret från Jämtkraft den25 februari20 14 ). Ett flertal leverantörer har lidit skada genom att det finns stora avvikelser från LUF. Franssons hade kunnat uppfylla denna funktion på ett mer ändamåls­ enligt och betydligt billigare sätt än det antagna anbudet. Jämtkraft bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Angående upphandlingsförfarandet ingår i entreprenaden leverans av en ny krosslinje för bearbetning av biobränsle och omfattar projektering, schaktning, gjut­ ning samt leverans och montage av den levererade utrustningen. Upphand­ lingen är sålunda en byggentreprenad enligt LUF:s definition och kon­ traktsvärdetunderstigertröskelvärdetom45000000 kronordåentrepre- I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1542-14 E naden uppskattats till cirka 10 000 000 kronor. Valet av upphandlingsförfa­ rande är således riktigt. För det fall att förvaltningsrätten gör en annan be­ dömning påtalas att upphandlingen i sin helhet följer ett öppet förfarande med allmän annonsering via Tendsign. Under den period om 59 dagar som entreprenaden var annonserad har 44 företag hämtat ut handlingar via sy­ stemet. Tröskelvärdet torde inte vara av avgörande betydelse då det sätt upphandlingen avviker från öppet förfarande endast är i benämningen för­ enklat förfarande. I förfrågningsunderlagets punkt 5.5. 1 anges att kvarnens öppning för ilast­ ning ska vara niinst 3400x2400 rnm. Jämtkraft har hela tiden vidhållit att kvarnens öppning för ilastning ska ha ett visst mått med ett tillägg i "Frå­ gor och svar", där man tillåter en avvikelse på+/ - fem procent. Med in­ matningstratt avses den tratt som utgör överdelen på kvarnen där allt material ska lastas i. Inmatningstratten är endast en anpassning vid upp­ byggnad av bränslelinjen och är således inget hinder för anbudslämnande. Skälet till måttangivelsen är direkt kopplat till det material som kvarnen ska bearbeta. Måttkravet är nödvändigt för att Jämtkraft ska uppnå det av­ sedda resultatet med upphandlingen. Verksamheterna orsakas annars pro­ blem i exempelvis logistikhänseende och de entreprenadmaskiner som idag finns på anläggningen ska kunna nyttjas utan ytterligare investeringar. Då flera intressenter deltagit i upphandlingen kan konstateras att det finns flera aktörer på marknaden som potentiellt uppfyller det aktuella ska-kravet, och kravet innebär varken att proportionalitetsprincipen eller likabehandlings­ principen har trätts för när. Angående kravet på två valsar har krav ställts på ett utförande där det finns ett :flertal fabrikat och leverantörer som har möjlighet att leverera och lämna anbud. Den sammantaget bästa lösningen har valts för att Jämtkrafts produktion ska kunna få ett jämt flöde av biobränsle och med rätt bräns­ lemix till anläggningen. LUF tillåter den upphandlande enheten att tämli­ gen fritt utforma utförandekrav så länge konkurrensen upprätthålls och I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1542-14 E I HÄRNÖSAND inga upphandlingsrättsliga principer träds för när. Kravet på två valsar är nödvändigt för att Jämtkra:ft ska uppnå det avsedda resultatet med upp­ handlingen. Utsedd leverantör har inte egen tillverkning av krossdelen med två valsar men har genom underleverantör kunnat prestera efterfrågad lös­ ning. Den möjligheten har även Franssons kunnat välja för att leverera uti­ från Järntkrafts ska-krav. Angående kravet på bankgaranti får det anses vara praxis vid leveranser av aktuellt slag. Föremålet för upphandlingen utgör en viktig del i Järntkrafts verksamhet, och driftstörningar riskerar att orsaka omfattande skador. Stor­ leken på bankgarantin har valts för att säkerställa att vald leverantör har tillräcklig ekonomisk styrka och för att Järntkraft ska få rimlig försäkran om en trygg leverans. Tillämpningen av ABT 06 är väl etablerad vid byggentreprenader. Vad som påstås om otydlighet med gränsdragning gällande garantier är detta väl reglerat i kapitel 5 ABT 06. Påståendena är grundlösa. Det är felaktigt att IQR Systerns anbud inte uppfyller ska-kraven. IQR Systems har åtagit sig att leverera enligt förfrågningsunderlaget och har följaktligen accepterat berört ska-krav. Järntkra:ft har inom ramen för sin prövningsrätt bedömt att IQR Systems tydligt uppfyllt berört ska-krav. Slutligen har Franssons inte lidit skada då man inte deltagit i upphandling­ en. Av handlingarna i målet framgår att Franssons inte skulle ha kunnat uppfylla samtliga ska-krav enligt förfrågningsunderlaget, exempelvis avse­ ende krav på kvarnens öppning och två valsar. Franssons har följaktligen inte haft någon realistisk möjlighet att erhålla kontrakt. Skäl för ingripande enligt LUF saknas därför. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1542-14 E I HÄRNÖS AND SKÄLEN FÖR A V GÖR ANDET Aktuella bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap.24 § LUF). Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (16kap.4 §1LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap.24 § eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LUF). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten ska pröva om Jämtkrafts upphandling av ny krosslinje för beredning av biobränsle genomförs i enlighet med unionsrätten och LUF. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till de grunder bolaget har åberopat till stöd för överprövningstalan Gfr. RÅ200 9 ref. 69). Som grund för ansökan om överprövning har Franssons åberopat att Jämtkraft har bru­ tit mot LUF bl.a. genom att uppställa kravet att den offererade kvarnen ska vara i ett utförande med två valsar. I förfrågningsunderlagets punkt 5 .5 .1 med krav på utförande av kvarnen anges bl.a. att kvarnens valsar/diskar ska vara ex centriska. På fråga under anbudstiden om en kvarn med endast en vals och en så kallad påskju­ tare/pusher kan accepteras, har Jämtkraft den 18 mars20 14 förtydligat att krossen ska ha två valsar och att avvikelser inte accepteras. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1542-14 E Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer föremålet för upphandlingen, och som äger rätt att ställa de krav på den efterfrågade varan eller tjänsten som den upphandlande myn­ digheten finner vara lämpligt. De krav som ställs ska dock vara förenliga med LUF och de unionsrättsliga principerna för offentlig upphandling till exempel på så sätt att de ska ha ett samband med kontraktets föremål och inte medföra att den upphandlande myndigheten får obegränsad valfrihet. Franssons har anfört bl.a. att Jämtkraft även borde ha accepterat likvärdiga lösningar i stället för att bara efterfråga kvarn med två valsar, och att Jämt­ kraft genom att inte även tillåta likvärdig lösning brutit mot principerna om proportionalitet och likabehandling. Enligt Franssons mening medför en kross med det utförande som Franssons kan erbjuda samma eller bättre funktion än vad som är fallet med den efterfrågade kvarnen med två valsar. Det ankommer emellertid inte på förvaltningsrätten att avgöra vad som är lämpligt för en upphandlande myndighet att upphandla. Mot bakgrund av vad Jämtkraft uppgett angående fabrikat och leverantörer av kvarnar med två valsar anser förvaltningsrätten att Franssons inte heller har visat att det uppställda kravet på en kvarn med två valsar innebär att principerna om likabehandling eller proportionalitet trätts för när. Jämtkraft har således haft rätt att uppställa ska-kravet ifråga om att den efterfrågade kvarnen ska ha två valsar och att andra utföranden inte accepteras. Vad sedan avser skaderekvisitet konstaterar förvaltningsrätten följande. Bestämmelsen i 16 kap. 4 § LUF reglerar talerätten. Vad beträffar denna är det sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är rele­ vant. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det emellertid inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska i enlighet med 16 kap. 6 § LUF visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de bris­ ter som påtalats. Härmed uppstår således frågan om Franssons visat att man på grund av upphandlingens genomförande lidit eller riskerat att lida skada. I HÄRNÖSAND Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1542-14 E Förvaltningsrätten konstaterar att Franssons, både under anbudstiden och under målets handläggning i domstol, uppgett att man inte har möjlighet att leverera en kvarn med två valsar. Då detta ska-krav enligt vad förvaltnings­ rätten konstaterat ovan så som det utformats i förevarande upphandling är ett krav som är förenligt med LUF och de grundläggande principerna för offentlig upphandling, och då det enligt vad Franssons själv uppgett såle­ des inte kan uppfyllas, har inte Franssons visat att man lidit eller riskerat att lida skada på grund av utformningen av detta krav. Grund för ingri­ pande enligt LUF saknas därför. Vad Franssons i övrigt anfört o m att upp­ handlingens genomförande och att förfrågningsunderlaget även på andra punkter skulle strida mot LUF och de grundläggande principerna för of­ fentlig upphandling föranleder därför inte heller någon åtgärd från förvalt­ ningsrätten. Ansökan ska således avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i16 kap. 10 § LUF, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. H U R MAN Ö V E RKL A G A R , s e b i l a g a ( D V 3 1 0 9/ 1 C L O U ) . i�� t'VZ1't� Per-Olp arsson rådm Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås. I HÄRNÖSAND SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som kla den vill åberopa och vad Överkla det ska ha kommit in till gan förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkla lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnin tillstånd om gan det infaller på u Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. � Skrivelsen med överklagande ska innehålla � 6 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 1. 2. 3. 4. gs det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se gan