FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE Avstampet i Norr AB, 556630-1973 Ombud: Advokat Maliin Almström Advokatbyrån Tuhkanen AB Kungsgatan 34 A 972 41 Luleå MOTPART Mål nr 16038-17 Sida 1 (8) DOM 2017-11-01 Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET, ,.,.., 2017 -11- 0 2 SKL Komrnentus Inköpscentral AB, 556819-4798 118 82 Stockholm SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 904831 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 måndag-fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 6038-1 7 I STOCKHOLM BAKGRUND SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomför en upphandling av ramavtal benämnd "HVB Vuxna med missbruk 2016" (projektnummer 10296). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) av SKI i egenskap av ombud enligt 2 kap. 9 a § p. 2 LOU för de deltagande kommunerna. Upphandlingen är indelad i fyra stycken delområden, til1ika anbudsområden. Av tilldel­ ningsbeslut med bilagor av den 30 juni 2017 framgår att kontrakt tilldelats andra bolag än Avstampet i Norr AB (bolaget) avseende delområde 2, HVB Behandling. Bolagets anbud forkastades innan utvärdering. I bilaga 4 till Upphandlingsprotokoll med tilldelningsbeslut, "Förkastade anbud steg 2", anges att skälet till att bolagets anbud förkastades var att anbudet brast i uppfyllandet av kravet i punkten 5.2.6, "Täthetsschema bemanning", då totalt antal behandlande personal per placerad och antal behandlande personal i genomsnitt per placerad person inte stämde överens med i anbudet angiven personalstyrka. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen i fråga om delområde 2 och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att bolagets anbud omfattas av tilldelningsbeslutet och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Bolaget har i sitt svar i punkten 5.2.6 beräknat ett medelantal på fyra klienter i förhållande till personaltäthet men på en �urnan fråga angett att bolaget har tillstånd att ta emot sju klienter. För SKI har bolagets svar varit missvisande. Bolagets tolkning av frågorna är att ett medeltal skulle anges men om bolaget hade beräknat på sju klienter, eller angett orsaken till varför ett medeltal angetts, hade utgången blivit en annan. Vid genomgång av SKI:s yttrande förstås att felet i kompletteringen varit att bolaget angivit att bolaget har två och en Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16038-17 halv anställda på dagtid. Bolaget kan inte finna någonstans i anbudet att detta angetts. Bolaget vill i denna fråga anvisa till bolagets svar under punkten 4.1.19. Förfrågningsunderlaget är fortfarande så pass förvirrande att bolaget egentligen inte vet vart felet uppstod. Bolaget erhöll vidare nekande svar på fråga till SKI om bolaget behövde fylla i resterande frågor i komple­ menteringen. Bolaget har i efterhand förstått att det blivit ett missförstånd. Det hade räckt med en kortare komplettering från bolaget för att omfattas av tilldelningsbeslutet och bolaget önskar fä möjlighet att rätta till den enkla miss som uppstått. I vart fall skulle bolaget ha beretts möjlighet att slutligen avhjälpa kvarstående oklarheter. SKI hade kunnat behandla alla parter i upphandlingen lika och fö1medlat mer förenklade och fö1tydligande exempel som vägledde bolaget till att förstå hur missen kunde rättas till. För att konkurrensen inte ska snedvridas är det av vikt att alla förstår underlaget, även de utan akademisk utbildning. Bolagets anbud har således felaktigt förkastats innan utvärdering och förfrågningsunderlaget har varit otydligt. Om bolaget går miste om kontraktet riskerar verksamheten att behöva upphöra. SKI bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Under punkten 5.2.6 har bolaget angett att det beräknat sina uppgifter om bemanning på sju placerade. Bolaget har därefter t.ex. angett att två och en halv personal finns närvarande i verksamheten dagtid vardagar. Det får antas att bolaget menat två och en halv heltidstjänst. Jämförs den siffran med den genomsnittliga bemanningen per placerad under samma tid, 0,5 per placerad, framgår det att bolagets uppgifter är felaktiga. Om bolagets beräkningar baserats på sju placerade borde nämligen siffran rätteligen ha varit 0,36 (2,5/7=0,357). I övrigt stämde inte heller andra angivna siffror i punkten 5.2.6. Företrädare för SKI har vidare inte lämnat felaktiga uppgifter. Det stämmer att bolagets företrädare varit i kontakt med ansvarig upphandlare på SKI men inga uppgifter har givits om att bolaget inte behövde fylla i vissa uppgifter i förtydligandet. I Excel-filen anges tydligt vilka krav som avses och vilka I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 6038-1 7 uppgifter som efterfrågades. SKI har inte bmtit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att inte ta upp bolagets anbud till utvärdering då det inte uppfyller ställda krav. Förfrågningsunderlaget är utformat på ett transparent sätt och alla anbudsgivare har haft möjlighet att lämna anbud på lika villkor. Bolaget har därmed inte riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämn1else i LOU och detta har medfött att den leverantör som ansökt om överprövning har lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01ts. Förvaltningsrättens bedömning Fråga för förvaltningsrättens prövning är hurnvida skäl för ingripande föreligger med anledning av att SKI, efter möjlighet till fö1tydligande, förkastat bolagets anbud på grund av motstridiga uppgifter i punkten 5.2.6 eller med anleqning av förfrågningsunderlagets utformning i den angripna punkten. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16038-17 I STOCKHOLM Avgörande vid bedömningen av om det finns skäl för ingripande med anledning av utfonnningen av förfrågningsunderlaget i aktuellt fall är om underlaget är tillräckligt tydligt för att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå kraven på samma sätt Gfr EU­ domstolens avgörande C- 19/00 SIAC Constrnction Ltd). Även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förntsättning att de inte bryter mot de grnndläggande prin­ ciperna avseende offentlig upphandling och att gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Av utredningen framgår bl.a. följande. Den aktuella punkten, förfrågnings­ underlagets punkt 5.2.6 benämnd 'Täthetsschema bemanning", anger: "I angivelsen i täthetsschemat ska endast tjänstetidför behandling inräknas. 1Jänstetid som avser administration, kost, städning med mera ska ej ingå i beräkningen, ej heller jour och/eller sovande nattpersonal. Jour och/eller sovande/vaken nattpersonal anges separat nedan. Anbudsgivaren ska ange både totalt antal behandlande personalför varje tidsintervall och totalt antal behandlande personal per placerad person. Anbudsgivaren ska nedan ange hur många placeringar angiven bemanning baseras på". Under kravtexten följer diverse kolumner för anbudsgivaren att fylla i avseende bl.a. antal placerade som beräkningarna baseras på, totalt antal personal beroende på om det är dag, kväll eller natt samt om det är vardag eller helg, och genomsnitt per placerad person beroende på om det är dag, kväll eller natt samt om det är vardag eller helg. Förvaltningsrätten anser att rimligt infom1erade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare måste förstå kravet i punkten 5.2.6 på samma sätt> dvs. att anbudsgivaren skulle ange antal placerade personer som beräkningarna baseras på, det totala antalet personal under de olika tidsspannen och ett genomsnitt av personal per placerad person under dessa tidsspannen. Uppgifterna skulle således konelera med varandra. Förvaltningsrätten finner Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16038-1 7 därmed inte att SK.I genom utfonnningen av förfrågningsunderlaget brutit mot LOU eller trätt någon av de bakomliggande gemenskapsrättsliga principema för när. Det saknas således skäl för ingripande med anledning av vad bolaget har anfört om att förfrågningsunderlaget är otydligt, Nästföljande fråga för förvaltningsrättens prövning är därmed huruvida skäl för ingripande föreligger med anledning av att SK.I, efter möjlighet till förtydligande, förkastat bolagets anbud på grund av motstridiga uppgifter i anbudssvaret för punh.ien 5.2.6. Bolaget har i sitt anbudssvar i punl.ien 5.2.6 angett bl.a. att beräkningama är baserat på sju stycken placerade personer och att totalt antal personal på dagtid, vardagar, är två och en halv. På fråga om genomsnitt per placerad person under dagtid vardagar har bolaget angett 0,5. Förvaltningsrätten konstaterar att denna beräkning är motstridig. Två och en halv dividerat med sju är inte 0,5 precis som SK.I anfört (2,517 =0,357). Av SKI:s begäran om förtydligande av den 10 mars 2017 framgår att svar skulle lämnas på avsedd plats i bifogad Excel-fil. I Excel-filen begärdes förtydligande avseende punkten 5.2.6 och flertalet däri angivna frågor. I bolagets svar på begäran om förtydligande har på fråga "Dag, helger, genomsnitt per placerad person" angetts att bolaget svarat fel på första frågan där snittet ska vara beräknat på fyra placerade, inte på sju. På resterande frågor i punkten 5.2.6 har bolaget inte angett några svar. Bolaget har anfört att info1mation erhållits från SKI om att frågoma inte behövde besvaras. SK.I har anf'ort att någon sådan info1mation inte har lämnats. Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget inte har visat att begäran om förtydligande begränsats av SK.I. Vidare har bolaget på den fråga som faktiskt besvarats inte förklarat de motstridiga uppgiftema i anbudet. Om svaret på frågan om hur många placerade som beräkningarna skulle baseras på justeras till fyra stycken istället för sju är alltjämt uppgiften om att antal I STOCKHOLM \ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 16038-17 personal dagtid vardagar (2,5) och det genomsnittliga antalet personal per placerad under samma tid (0,5) motstridigt med varandra. Bolaget har vid domstolen hänvisat till sitt anbudssvar i punkten 4.1.19 i förfrågningsunderlaget vari anges att bolaget har två personal bemannad under dagtid och en på kvälls- och nattid. Denna uppgift förklarar dock inte de motstridiga uppgifterna i övrigt. Bolaget har således genom att lämna motstridiga uppgifter i sitt anbudssvar avseende punkten 5.2.6, och därefter inte tillfredställande förklarat upp­ gifterna efter begäran om förtydligande, inte uppfyllt ett obligatoriskt krav. Med beaktande av det anförda finner förvaltningsrätten att det inte är visat att SKI, genom att förkasta bolagets anbud, brutit mot LOU eller trätt någon av de bakomliggande gemenskapsrättsliga principerna för när. Det saknas således skäl för ingripande också i denna del. Bolaget har anfö1i att SKI kunde ha berett bolaget möjlighet att slutligen avhjälpa kvarstående oklarheter. Enligt 15 kap. 12 § LOU far en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbati fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får vidare begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkunensbegränsning. Bestämmelsen är fakultativ för den upphandlande myndigheten i den meningen att myndigheten väljer själv om den vill nyttja bestämmelsen. SKI valde att begära förtydligande men har inte haft någon skyldighet att vidare utreda bolagets anbud i denna del och har till följd av underlåtelse dätiill I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16038- 1 7 inte trätt LOU eller någon av de grundläggande principema för när. Det saknas således skäl för ingripande även i denna del. Sammanfattande bedömning Eftersom bolaget inte har visat att upphandlingen strider mot LOU eller att bolaget lidit eller riskerat att lida skada saknas grnnd för ingripande med stöd av 16 kap. LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Infonnation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Förvaltningsrättsfiskal Miriam Khelil har föredragit målet. I STOCKHOLM - - --···- -·· SVERIGES DoMsroLAR www. domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock sid.ekas eller lämnas till förvaltningsrätten, Adressen till förvaltningsrätten framgår av Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför trum anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla avgörandet. · Överklagandet ska ha konunit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det v:id en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, · 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. .Ä.ven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Fo,ts. 11dsla sida 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 2. 3. 4. 5. VI\Wi,domsto\.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (20 1 1 :1 029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (201 6:1 146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta. fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www domstol.re