FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 AnnaAktermo SÖKANDE Mål nr 6243-10 E I Sida1 (7) Meddelad i Malmö NCCRoadsAB, 556302-3307 405 14 Göteborg Ombud: HåkanHakeröd c/oNCCRoadsAB 405 14 Göteborg MOTPART Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslåryrkandet om ingripande enligtLOU. 2010 -05- 0 4 Dok.Id 10248 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNI NGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 DOM Sida2 6243 -10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Höganäs kommun ochHelsingborgs stad har gemensamt upphandlat un­ derhållsbeläggningar genom öppet förfarande enligtLOU. E nligt tilldel­ ningsbeslutfrånHelsingborgs stad den1 9 mars2010 skulle kontrakt teck­ nas medPeabAsfaltAB(Peab). Den25 mars2010 meddeladeHöganäs kommunNCCRoadsAB (NCC) attHelsingborg stad missat att ange att tilldelningsbeskedet även gällerHöganäs kommun. Samma dag skickade Helsingborgs stad ut ett förtydligandeav tilldelningsbeslutet till anbudsgi­ varna. NCC ansöker om överprövning avHöganäs kommuns upphandling och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om varvidHöganäs kommun ska utvärdera det prisNCC offere­ rat, med avdrag för offererad rabatt. I andra handyrkarNCC att upphand­ lingen ska göras om. Höganäs kommun motsätter sig bifall tillyrkandena. Förvaltningsrätten har den 26 mars 2010 förordnat attHöganäs kormnuns upphandling intefår avslutas innan annat har beslutats. DOMSKÄL Relevanta bestämmelser E n upphandlande myndighet ska enligt1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 624 3-10 E I MALMÖ Avdelning I Av16 kap. 1 och2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlandemyndighetharbrutitmotnågonbestämmelseilagenoch, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om ellerfår avslutas först sedan rättelsegjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Utveckling av parternas talan NCC: Helsingborgs stad påbö�jade en upphandling av underhållsbeläggningar i kommunen. Under anbudstidenfick de anbudsgivare som hämtat ut för­ frågningsunderlag i upphandlingen en kompletterandePM enligt vilken upphandlingen skulle omfatta ävenHöganäs kommun och att upphandling­ en skulle leda till två separata avtal. Stadsbilderna iHelsingborg ochHöganäs skiljer sig avsevärt från varandra. Bland annat i anledning härav och på grund avNCC: s lokalisering av as­ faltsverk, depåerochövrigorganisation, konstateradeNCCattbolaget hade möjlighet att offerera ett lägre pris tillHöganäs kommun än tillHel­ singborgs stad. NCC offererade vissa priser tillHelsingborgs stad, men erbjöd en rabatt om18 procent på dessa priser tillHöganäs kommun. NCC har inte lagt något sidoanbud utan har lämnat två huvudanbud, ett tillHel­ singborgs stad och ett tillHöganäs kommun. Det pris somHelsingborgs stad haft att utvärdera var således29 877106 kr och det pris somHöganäs kommun haft att utvärdera var 24 4 9 9 226 kr (29 877106 krx 0 ,82 ). I ngenstans i de handlingar som ligger till grund för upphandlingarna anges att anbudsgivarna är förbjudna att offerera olika priser till de två kommunerna. Tvärtom anges i en kompletterandePM att en beställning och ett kontrakt upprättas för varje kommun. Om förfråg- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6243-10 E Avdelning1 I MALMÖ ningsunderlaget hade innehållit en föreskrift om att det inte var tillåtet att offerera olika priser till de två upphandlande myndigheterna skulle det ha stått i strid med den grundläggande principen om proportionalitet. E ndast en utvärdering hargjorts. De priser som därvid utvärderats, avseen­ deNCC:s anbud, är de priser somNCC offererat tillHelsingborgs stad. Givetvis skulle två separata utvärderingar rätteligen hagjorts, varvidHö­ ganäs kommun skulle ha utvärderat de priser som offererats just tillHöga­ näs kornmun. Om förfrågningsunderlaget skulle anses im1efatta en utvärde­ ringsmodell enligt vilket rabatter intefår lämnas till en av de beställare med vilken avtal ska tecknas, så är detta en utvärderingsmodell som inte är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Om lägsta pris ska ligga tillgrund för utvärderingen ska givetvis det anbud som innebär lägst pris för respek­ tive upphandlande myndighet antas. Utvärderingsmodeller som inte är ägnade att leda till rättvisande resultat är enligt fast rättspraxis inte tillåtna. Höganäs kommun förfarande att inte utvärdera de priser som offererats har inte kunnat förutses av anbudsgivar­ na och har inget som helst stöd i förfrågningsunderlaget. Förfarandet står således i strid medLOU. OmHöganäs kommun skulle ha utvärderat kor­ rekta priser så skulleNCC:s anbud har varit det ekonomiskt mest fördelak­ tiga och därmed det anbud som skulle ha antagits. Höganäs kommun: Höganäs kommun har upphandlat underhållsbeläggningar(asfaltsarbeten) tillsammans medHelsingborgs stad, som skötte hela upphandlingen. Helsingborg ochHöganäs harfram till den1 april 2010 haft avtal på un­ derhållsbeläggningar(asfaltsarbeten) baserade på en tidigare gemensam upphandling. Dessa avtal skulle/ska ersättas av nya baserat på ovanstående upphandling. Helsingborg har redan skrivit avtal med Peab. Helsingborg hargjort själva upphandlingen och även utvärderingsrapport och tilldel- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6243 -10 E Avdelning 1 I MALMÖ ningsbesked, men personalfrånHöganäs har deltagit i anbudsgranskningen och utvärderingen till en del. Höganäs har integjort någotfel i upphand­ lingen. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrift er under punkt AFB.52 anges tydligt hur utvärderingen ska gå till. Det framgår således att anbuds­ givarna ska prissätta de arbeten som återfinns i den till förfrågningsunder­ laget bifogadea- prislistan där fiktiva mängder/volymer anges, samt att utvärderingen ska ske utifrån priserna på dessa arbeten samt nämnda mängder. I en komplettering/PM av förfrågningsunderlaget den25 januari 201 0 anges tydligt att upphandlingen ska omfatta ävenHöganäs kommun. Detfaktum att upphandlingen ska leda till två separata avtal innebär inte, såsomNCC gör gällande, att det rör sig om två upphandlingar eller att vad som anges iABF.52 inte ska gälla. Någon separat utvärdering har integjorts förHöganäsdelen, eft ersom vär­ dering av pris enligt förfrågningsunderlaget ska göras på i detta angivna fiktiva( beräknade) volymer. Det finns inte angivet någonstans att två ut­ värderingar ska göras. Det är mycket vanligt att en upphandling har en ut­ värdering men kan ge flera avtal, beroende på vilka som är med. Vidare anges iAFB31 2 att "Sidoanbud värderas ej". Förfrågningsunderlaget och PM: et lämnar inte något juridiskt utrymme till att lämna olika priser till de olika kommunerna eller att göra utvärderingen vara kommun för sig eller på annat sätt än vad som klart angivits i förfrågningsunderlaget. Den be­ räkning somNCCgjort i sin ansökan om överprövning är dessutom logiskt fel. NCC: s priser avseende kommun har räknats påHelsingborgs fiktivaa­ prislistas volymer och ger då en siffra på nästan 25 MSEK. Det totala vär­ de av upphandlingen förHöganäs del ligger endast på nivån 7MSEK. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6243-10 E IMALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning I det aktuella ursprungliga förfrågningsunderlaget anges att Helsingborgs kommun är beställare, dvs. upphandlande myndighet. Av en kompletteran­ de PM till förfrågningsunderlaget framgår emellertid att även Höganäs kommun är upphandlande myndighet. Det borde således ha stått klart för anbudsgivarna att förfrågningsunderlaget avser upphandling av underhålls­ beläggningar såväl för Helsingborgs stad som för Höganäs kommun. Såsom NCC gör gällande har förfarandet rättsligt inneburit att två upp­ handlingar gjort, en för varje upphandlande myndighet, dock har de gjorts gemensamt. Att det rättsligt rör sig om två upphandlingar innebär inte att två separata utvärderingar måste göras. Den ena upphandlande myndighe­ ten kan mycket väl, på uppdrag av den andra, sköta bägge upphandlingarna i dess helhet, inklusive en gemensam eller skilda utvärderingar. För det fall det finns utrymme att lärnna olika anbud för de olika upphandlande myn­ digheterna, kan det naturligtvis vara nödvändigt att göra två utvärderingar. I den ovan nämnda PM:n - som varit en av de handlingar som legat till grund för de två upphandlingarna - anges att "Anbudet skall också gälla för beläggningsarbeten i Höganäs kommun där volymen 2008 och 2009 uppgått till ca 7Mkr/år". Med denna skrivning bör det ha stått klart för an­ budsgivarna att endast ett anbud kormner att utvärderas avseende under­ hållsbeläggningar som ska utföras av samma anbudsgivare såväl i Helsing­ borgs stad som i Höganäs kommun. Denna utgångspunkt har således enligt förvaltningsrätten varit tillräckligt transparent, trots att förfarandet i den delen inte genomgående har genomförts på ett så stringent och tydligt sätt som kanske vore önskvärt. Syftet med gemensamma upphandlingar kan vara olika slag av samver­ kansvinster, som effektivisering etc. Förvaltningsrätten kan mot denna bakgrund inte finna att förfarandet i de aktuella upphandlingarna - dvs. att FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning1 DOM Sida 7 6243-I 0 E endast ett anbud utvärderas och att detta ska avse tjänster för båda de upp­ handlande myndigheternas räkning- är oproportionerligt på det sättNCC gör gällande. NCC har vidare anfört att en utvärderingsmodell enligt vilket rabatter inte får lämnas till en av beställarna inte är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Utvärderingsgrundenideaktuellaupphandlingarnaärlägstapris. NCC har haft kännedom det uppskattade värdet av upphandlingarna iHel­ singborgs stad respektiveHöganäs kommun och har därmed haft möjlighet att vid en prissättning i ett anbud avseende båda kommunerna beakta och kalkylera med att bolaget har möjlighet att utföra arbeten iHöganäs kom­ mun något billigare. NCC har därmed inte visat att det inte skulle ha haft samma förutsättningar som andra anbudsgivare. Även om upphandlingsförfarandet onekligen haft sina brister i fråga om tydligheten av samordningen mellan kommunerna- något som för övrigt kan sägas också omNCC: s anbud- är omständigheterna sammantaget sådana attNCC: s yrkande om ingripande enligtLOU bör avslås. Särskild upplysning Det interimistiska beslutetfrån den 26 mars 2010 upphör i och med denna dom att gälla. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har teck­ nats kan ett överklagande av denna dom inte prövas eft er det att tio dagar gåttfrån domens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fat­ tar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tidsfristen tre veckor. · aga(Dv3109/lb)