FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 KLAGANDE DOM 2018-08-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 3870-18 Bilpoolen mellanslag AB, 556734-8825 Ombud: Mikael Rendahl Prosent AB Kungsgatan 13 B 352 31 Växjö MOTPART Stockholms stad, Serviceförvaltningen Upphandlingsavdelningen Ombud: Biträdande stadsadvokat Ivar Näslund SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ' KONKURRENSVERKET Avd Dok.Id 967378 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se w.vw.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms stad (staden) genomför en ramavtalsupphandling av bilpools­ tjänster (dnr 3.3.2. -1057/2017). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Ramavtal kommer att tecknas med en leverantör och tilldelningsgrund är pris. Leverantören ska endast erbjuda elbilar och pris vid hyra sker enligt anbudspris. Ramavtalet omfattar löpande avrop. Av avtalsförlaga framgår under 2.1.7 Åtagande att uppdraget ska utföras i full överensstämmelse med de krav som ställts i upphandlingsdokument och med de i anbudet lämnade uppgifterna. I tilldelningsbeslut meddelat den 9 februari 2018 beslutade Sta­ den att tilldela Sunfleet Carsharing AB (Sunfleet) kontraktet. Bilpoolen mellanslag AB (Bilpoolen), vars anbud utvärderats och rangord­ nats som nummer två, ansöker om överprövning och yrkar att upphandling­ en får avslutas först efter att rättelse sker genom en ny anbudsutvärdering där Sunfleet ska lämna en förklaring till det onormalt låga anbudspriset. I andra hand yrkas att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Till stöd för sin talan anför Bilpoolen bl.a. att Staden rätteligen borde ha begärt en för­ klaring av Sunfleet och att utformningen av upphandlingsdokumenten stri­ der mot bestämmelserna i 4 kap. 1 och 2 §§ LOU. Om Sunfleets anbud för­ kastas kommer Bilpoolen att vinna upphandlingen och om upphandlingen avbryts har bolaget möjlighet att bli leverantör i den nya upphandlingen. Mot den bakgrunden lider, eller i vart fall riskerar, Bilpoolen att lida skada. Staden bestrider bifall till ansökan. Staden har inte brutit mot någon be­ stämmelse i LOU. Sunfleets anbudspris föreföll inte vara onormalt lågt var­ för det inte fanns anledning att begära förklaring. Upphandlingsunderlaget strider inte mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller mot LOU i övrigt. Sunfleet har behandlats på samma sätt som övriga an­ budsgivare. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Allmänna utgångspunker för prövningen Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt (4 kap. 1 § LOU). En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämp­ ningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). LOU är en procedurlagstiftning och överprövning enligt LOU utgör en kon­ troll, utifrån de omständigheter sökanden anfört, av om den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna för all upphandling liksom övriga bestämmelser i LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrät­ ten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut (se t.ex. HFD 2013 ref. 5). Förvaltningsrätten kan inte besluta att en upphandling ska avbrytas men ta ställning till en begäran om överprövning av en upphandlande myndighets beslut att avbryta en upphandling. I det här fallet finns inget avbrytandebe­ slut att överpröva. Förvaltningsrätten tar ställning till Bilpools begäran om 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 ingripande i upphandlingen utifrån de omständigheter bolaget anför till stöd för sin ansökan. Har Staden haft anledning att begära en förklaring av Sunfleet med hänsyn till att bolagets låga anbud? Utgångspunkter Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndig­ heten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden (16 kap. 7 §) Vad parterna anfört Bilpoolen anför bl.a. följande. Sunfleets offererade anbudspris är 175,95 kr per hyrestillfälle vilket ska jämföras med bolagets anbudspris om 346,80 kr samt Mabi Sverige AB:s anbudspris om 504,90 kr. Det är uppenbart att Sun­ fleets anbud förefaller vara onormalt lågt då det avviker markant från övriga anbudsgivares offererade priser. Att priset ligger långt under vad som är ett normalt marknadspris framgår med all tydlighet vid en jämförelse mellan liknande upphandlingar av bilpoolstjänster. Det finns en uppenbar presumt­ ion för att Sunfleet inte kommer att fullgöra samtliga sina åtaganden och det är osannolikt att Sunfleets anbud är allvarligt menat. Att tillhandahålla en sådan komplex tjänst som det är fråga om till det pris som Sunfleet offererat är fullständigt orimligt. Sunfleet offererade nyligen samma elbil i en annan kommuns upphandling. I aktuell upphandling skulle Sunfleets viktade ut­ värderingspris ha blivit 357 kr. Staden anför bl.a. följande. Mot bakgrund av att upphandlingen avser elbi­ lar var anbudspriset rimligt vid en jämförelse av tidigare upphandling av bilar som går på andra typer av drivmedel. Prisskillnaden kan bero på hur I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 I STOCKHOLM anbudsgivarna värderat riskerna i upphandlingen med avseende på den ef­ terfrågestyrda volymen, att leverantörerna själva skulle stå för parkerings­ platser och att Staden inte tidigare genomfört en upphandling i samma om­ fattning. Staden har inte farhågor kring Sunfleets leveranssäkerhet. Förvaltningsrättens bedömning I målet finns ingen utredning som utvisar vad som är ett normalt marknads­ pris i upphandlingar av bilpoolstjänster. Den enda jämförelsen som kan gö­ ras är med övriga anbud. Resultatet av sådan jämförelse måste enligt för­ valtningsrättens mening värderas med stor försiktighet, detta då anbudsgi­ vares affärsförutsättningar kan vara mycket varierande. Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att det som Bilpoolen har anfört inte ger stöd för att ifrågasätta Stadens bedömning att Sunfleets anbud inte föreföll onormalt lågt och att det därför saknats skäl att begära en förklaring från bolaget. Staden har därmed inte åsidosatt någon grundläggande gemen­ skapsrättslig princip eller någon bestämmelse i LOU. Strider upphandlingsdokumentens utformning mot LOU? Utgångspunkter Om ett ramavtal har ingåtts med en enda leverantör ska kontrakt som grun­ das på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet (7 kap. 4 § andra stycket LOU). Ett kontrakt eller ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse enligt 9-14 § § (17 kap. 8 § LOU) Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras, om kontrak- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 I STOCKHOLM tets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen 1. har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upp­ handlingen, 2. klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och 3. anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras (17 kap. 10 §). I förfrågningsunderlagets punkt 1.1.4. Omfattning anges bl.a. följande. Ra­ mavtalet omfattar löpande avrop av bilpoolstjänster. Beställaren garanterar inga volymer eller antal bokningar. Bilpoolens storlek styrs av efterfrågan och detta administreras av leverantören. De förvaltningar och bolag som inte avropar "egna" bilpoolsbilar ska kunna nyttja tjänsten och ansluta till bil­ pooler som avropats på det här ramavtalet. I första hand ska förvaltningar och bolag använda avropade elbilar för tjänsten. Det ska vara möjligt att nyttja leverantörens eventuellt övriga bilpoolsbilar. Anbud ska avse hela tjänsten. Omfattningen och lokaliseringen av bilarna kan komma att föränd­ ras under avtalstiden. I förfrågningsunderlagets punkt 1.4.7.2. Bokning anges bl.a. att om leveran­ tören har bilpooler utöver de som avropas i detta ramavtal ska staden även kunna boka bilar i dessa bilpooler i bokningssystemet. Vad parterna anfört Bitpoolen anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlagets utformning möjlig­ gör avrop som egentligen inte omfattas av ramavtalet trots att detta ska täcka Stadens hela behov. Det är oklart om det är elbilar eller bilar med andra drivmedel som kan avropas utanför ramavtalet och till vilket pris. Ett avrop som inte kan göras med stöd av ingånget ramavtal utgör en direktupphand­ ling vilka endast är tillåtna i undantagsfall. Någon undantagssituation före- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 ligger inte. Avropet utanför det egentliga ramavtalet kommer att göras ge­ nom en förnyad konkurrensutsättning där endast Sunfleet kommer att delta Gfr Kammarrättens i Jönköping mål 2809-17). Detta innebär ett kringgående av LOU och konsekvensen blir bl.a. att Sunfleet kan ta ett avsevärt högre pris vid avrop från deras övriga bilpooler. Den mest rimliga förklaringen till Sunfleets onormalt låga anbud är att bolaget är medvetet om att Staden kommer att avropa bilpooler utanför ramavtalet och att man då kan ta ett helt annat pris. På så vis sätts hela utvärderingsmodellen ur spel eftersom det endast är avrop på ramavtalet som har utvärderats. Den aktuella be­ stämmelsen uppfyller inte kraven på en optionsklausul enligt 17 kap. 10 § LOU. Ändringar av mindre värde i ett kontrakt enligt 17 kap 9 § LOU får endast göras i mycket begränsad omfattning och bestämmelsen tar sikte på oförutsedda händelser under kontraktstiden. Stadens formulering i upphand­ lingsdokumentet innebär att Sunfleet kan placera ut mängder med bilar där det idag inte finns några så att Staden kan avropa utanför ramavtalet. Med hänsyn till att Staden redan i upphandlingsdokumentet anger att avrop ska kunna göras utanför ramavtalet och i yttrande upplyser om att detta ska gö­ ras i ringa omfattning, är det inte fråga om några oförutsedda händelser. När det gäller parkeringsplatser och vilka månadsavgifter som en kom­ mande leverantör skulle tvingas betala för dessa har Staden inte har varit öppen och upphandlingen har därmed inte genomförts på ett öppet och för­ utsägbart sätt. Det har inte varit möjligt för anbudsgivama, förutom Sun­ fleet, att utifrån tillgänglig information lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Parkeringskostnaden är av väsentlig betydelse vid beräkning av vil­ ket pris som kan offereras. Anbudsgivare som i nuläget inte är leverantör tvingats ta viss höjd i sin kalkyl avseende parkeringskostnadema. Sunfleet, som nuvarande leverantör, får en omotiverad och otillbörlig konkurrensför­ del i upphandlingen eftersom bolaget har kännedom om de exakta avgifterna och Staden kan anpassa sin prissättning beroende på vilken leverantör som antas. I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 Staden anför bl.a. följande. Staden har inte tidigare upphandlat bilpools­ tjänst för alla sina förvaltningar och bolag. Man har inte haft möjlighet att med exakthet precisera upphandlingens omfattning men enligt upphand­ lingsunderlaget ska volymen av bilpoolstjänsterna styras av efterfrågan. I upphandlingsdokument beskrivs omfattningen av avropsberättigade och nuvarande användning av bilar och därmed den efterfrågan som torde finnas av bilpoolstjänster. Omfattningen av upphandlingen beskrivs på ett tillfred­ ställande och tillräckligt sätt och optionsbestämmelsen står inte i strid med någon annan bestämmelse i LOU. Syftet med andra bilpoolstjänster i undan­ tagsfall är att Stadens behov ska kunna tillgodoses även i perioder av hög efterfrågan. Optionsklausulen uppfyller kriterierna i 17 kap. 10 § LOU. Sta­ den har således rätt av avropa i enlighet med optionsklausulen om ramavta­ lets karaktär inte ändras. Dessutom har Staden möjlighet enligt 17 kap. 9 § LOU att avropa tilläggstjänster av mindre värde om ramavtalet övergripande karaktär inte ändras. Ett sådant avrop utgör inte en direktupphandling. När det gäller parkeringsplatserna har Staden överlåtit på leverantörerna att förhandla och teckna hyresavtal och stå för kostnaderna i anledning därav eftersom Staden inte med exakthet vet var behovet av bilpooler kommer att finnas. Staden har därför som svar på en publik fråga angett intervall för innerstaden och ytterstaden och bifogat en Excel-fil med parkeringskostna­ der för parkeringsplatser som förväntas komma att utnyttjas av leverantören. Informationen är tillräcklig för anbudsgivarnas överväganden kring kostna­ derna för tecknandet av hyresavtalen. Sunfleet har inte behandlats an­ norlunda än övriga anbudsgivare och har inte fått en otillbörlig fördel i upp­ handlingen. Omfattningen av Sunfleets nuvarande ramavtal avser endast fem förvaltningar vars bilpoolsbilar är belägna på Pipersgatan och parke­ ringskostnaderna för parkeringsplatserna belägna där är redovisade i den Excel-fil som Staden lämnat ut. Sunfleet har inte haft något otillbörligt in- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 I STOCKHOLM formationsövertag och alla anbudsgivare har behandlats lika i upphandling­ en. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att aktuellt mål avser ett ramavtal med en enda leverantör, där avrop ska ske utifrån de villkor som angetts i ramavta­ let. Den kammarrättsdom som Bilpoolen hänvisar till avsåg en ramavtals­ upphandling där den klagande leverantörens anbud inte hade utvärderats och kontrakt skulle tilldelas genom förnyad konkurrensutsättning men som i praktiken tilldelades den enda kvarvarande leverantör som uppfyllde ställda krav. Kammarrätten konstaterade att detta stred mot LOU:s krav på öppen­ het och förutsebarhet eftersom det inte fanns några anvisningar i upphand­ lingsdokumenten om hur en sådan situation skulle hanteras och då detta innebar att leverantörerna svårligen kunnat förutse att tilldelning till endast en leverantör skulle ske. Upphandlingsfelet hade därmed konkurrensbegrän­ sande effekter. Med hänsyn till det anförda anser förvaltningsrätten att den åberopade kammarrättsdomen har begränsad relevans för nu aktuell pröv­ nmg. Staden gör bl.a. gällande att utformningen av förfrågningsunderlaget inte strider mot LOU då skrivningen om att staden i förekommande fall ska kunna boka andra bilpooler än sådana som omfattas av ramavtalet utgör en optionsklausul enligt 17 kap. I O § LOU. Staden har också hänvisat till 17 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att båda bestämmelserna tar sikte på att re­ glera situationen när tilldelning sker grundat på ramavtal, en situation som ännu inte inträffat i aktuell upphandling. Därutöver anser förvaltningsrätten att den aktuella skrivningen inte uppfyller kraven på klarhet, precision och entydighet i 17 kap. 10 § andra stycket 2 LOU. Denna bestämmelses till- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 lämplighet är enligt förvaltningsrättens mening emellertid inte av avgörande betydelse för målet. Förvaltningsrätten har i istället att ta ställning till om förfrågningsunderlaget utformats i strid med LOU utifrån de omständighet­ ers som Bilpoolen anför. Bilpoolen gör gällande att avrop av vinnande leverantörs övriga bilpools­ tjänster ska innebära fri prissättning utan att villkoren i ramavtalet styr till­ delningen. Enligt Bilpoolen finns det oklarheter gällande under vilka förut­ sättningar bokningar av icke-elbilar kan ske med stöd av ramavtalet och hela konstruktionen av upphandlingen innebär ett kringgående av LOU vilket i sin tur innebär ett otillbörligt gynnande av Sunfleet. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att någon publik fråga inte har ställts i anledning av Stadens krav att det ska vara möjligt att nyttja vinnan­ de leverantörs eventuellt övriga bilpoolsbilar. Detta talar enligt förvaltnings­ rätten med viss styrka för att anbudsgivama inte har upplevt att upphand­ lingsdokumenten brustit i tydlighet eller i något annat avseende som är av­ görande för leverantörernas möjlighet att lämna anbud. Detta utgör också en indikation på att några brister faktiskt inte förelegat. Enligt upphandlingsdokumentet är Stadens krav avseende möjligheten att nyttja övriga bilpoolsbilar utformat som ett krav om leverantören har övriga bilpoolsbilar. Det utgör inte ett krav för att få delta i upphandlingen att leve­ rantören ska kunna tillhandahålla övriga bilpoolsbilar. Leverantörer ska en­ bart erbjuda elbilar och lämna anbudspris för elbilar. Den omstridda formu­ leringen har således inte i sig inneburit någon särbehandling eller hinder för leverantörer utan övriga bilpoolsbilar att lämna anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att det under avsnitt Anbudsutvärdering och 1.6 Pris bl.a. anges "Pris vid hyra sker enligt anbudspris." I 2. Avtalsförlaga, som ingår i upphandlingsdokumenten, under punkten 2.1.7 Åtaganden anges I STOCKHOLM 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 bl.a. följande. Uppdraget ska utföras i full överensstämmelse med de krav som ställts i upphandlingsdokumenten och med de i anbudet lämnade upp­ gifterna. Under rubriken 2.1.17 Ersättning och indexjustering anges bl.a. att leverantören ska tillhandahålla bilpoolstjänster enligt de anbudspriser som lämnats och att priserna är exklusive moms och fasta till och med 2019-04- 09. Under egna rubriker regleras därutöver formerna för andra sedvanliga förhållanden som ändringar och tillägg, prisjusteringar och omförhandling av avtalsvillkor. Förvaltningsrätten bedömer att vad som anges i upphand­ lingsdokumenten gäller generellt, således även eventuella avrop med stöd av den omstridda bestämmelsen. Förvaltningsrätten anser vidare att villkoren är tillräckligt precist angivna och det finns därmed förutsättningar att tilldela kontrakt i enlighet med villkoren i ramavtalet. Bilpoolen har vidare anfört att Sunfleet har haft en otillbörlig fördel vid be­ räkning av månadsavgifter för parkeringskostnader och att upphandlingen i detta avseende inte genomförts på ett öppet sätt. Förvaltningsrätten konstaterar att befintlig leverantör i normalfallet har kun­ skap som innebär en oundviklig fördel vid förnyat anbudslämnade. Om det kan anse utgöra en otillbörlig fördel får avgöras i varje enskilt fall. I upp­ handlingsdokumentet beskrivs bl.a. syfte och omfattning av upphandlingen och lämnas information om lokalisering av bilar, avrop och vad anbudspris ska inkludera på ett öppet och tydligt sätt. Därutöver har ett flertal publika frågor ställts, bland annat från Bilpoolen, avseende parkeringsplatser och kostnader som Staden besvarat med uppgifter om gällande hyreskostander och antal bilar samt tillhandahållit en bilaga rubricerad Platser och kostnader inom Stockholms stad där det troligen finns ett behov av bilpool. Potentiella leverantörer har mot den bakgrunden haft lika och tillräcklig information för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Att Sunfleet skulle kunna anses haft en fördel som varit otillbörlig ger Bilpoolens argumentation, med I STOCKHOLM 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3870-18 beaktande av Stadens invändning om svårigheter att förutse kommande be­ hov av bilpoolsbilar, inte stöd för. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Stockholms stad inte har utformat upphandlingsdokumenten i strid mot de grundläggande principerna i LOU. Förvaltningsrätten anser inte heller att upphandlingen har utformats i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller i syfte att be­ gränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Med anledning härav saknas skäl att bifalla Bilpoolen mel­ lanslag AB:s talan i målet. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Alexander Dettner Förvaltningsrättsfiskal Kerstin Sandin har föredragit målet. I STOCKHOLM SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla I