KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Sida 1 (2) Mål m 1403-09 20rg� Meddelad i Göteborg Region Skåne 291 89 Kristianstad '�'l KLAGANDE I ta:;:n A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.l., 516403-8126 Italien filial (Sverige) Per Albin Hanssons väg 41, Hus D 214 32 Malmö Ombud: Advokaten Klas Johansson Ramberg Advokater (Öresund) KB Jungrnansgatan 12 211 19 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Skåne läns dom den 10 februari 2009 i mål m 12892-08, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kaim11arrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Region Skåne yrkar att kammarrätten med upphävai1de av länsrättens dom ska lämna ansökan om överprövning utan bifall och anför i huvud­ sak följande. Länsrätten har i sin bedömning utgått från att det tidigare upphandlade avtalet måste - i omedelbar anslutning härtill - åtföljas av ett nytt avtal. Till följd av att hälso- och sjukvårdspersonal förskriver Ombud: Regionjuristen Bengt Guldager MOTPART , 2G09 -04- 1 5 ;, "l Dok.Id 120329 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Sida 2 Mål nr 1403-09 diabetespatienternas behov av stickor för längre tidsperioder har dock patienterna även under en tid efter ramavtalens upphörande tillgång till nödvändiga stickor. Detta bekräftas av att regionen först i april 2008 sett det som nödvändigt att teclma förlängningsavtal. Behovet av diabetes­ stickor var således inte akut i den meningen att de varit på väg att ome­ delbart ta slut. Det var dock nödvändigt att förlänga avtalen för att täcka det samlade behovet av diabetesstickor till dess att pågående process i förvaltningsdomstol slutligen kunde avgöras. Region Skåne har utgått från en väl tilltagen tid om tre månader vid sin planering och inte sex veckor såsom länsrätten angett. Trots denna väl tilltagna tid har regionen hamnat i akut tidsnöd. Förlängningsavtal tecknades med samtliga leve­ rantörer som erhållit avtal i tidigare upphandling. Produkterna hade såle­ des redan en gång varit föremål för en mycket noggrann pris- och pro­ duktkontro11. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner att det fim1s skäl för prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Även med beaktande av vad Region Skåne numera anfört gör kan1marrät­ ten san1ma bedömning som länsrätten. Överklagandet ska därför avslås. Beslutet att meddela prövningstillstånd f'ar enligt 33 § tredje stycket för­ valtningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt Fonnulär 1 (bilaga B) �� Niclas Falkendal referent \\�� �fia Olin LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anna Klara Brage SÖKANDE DOM 20091v1��Je1lJJi Malmö 1o ; l8�"� A Mål nr Sida 1 (5) 12892-08 E A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.l., Italien filial (Sverige), 516403-8126 Per Albin Hanssons väg 41 Hus D 214 32 Malmö Ombud: Advokat Klas Johansson Ramberg Advokater (Öresund) KB Jungmansgatan 12 211 19 Malmö MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Regionjuristen Bengt Guldager Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig u pphandling efter återförvisning DOMSLUT Länsrätten förordnar att Region Skåne ska göra om den upphandling som genomförs i avvaktan på att avtal träffas i den egentliga upphandlingen av glukosmätare och diabetesstickor, dnr 0802445. Dok.Id 209673 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida 2 LÄNSRÄTTEN I 12892-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne hade ram.avtal för glukosmätare och diabetesstickor som löpte ut den 28 februari 2008. Inför avtalens upphörande gick Region Skå­ ne ut med en ny upphandling, dnr MA/070082, varvid tilldelningsbeslut skickades ut till anbudsgivarna den 16 januari 2008. Två leverantörer be­ gärde överprövning och på talan av A. Menarini Diagnostics Nordic Coun­ tries S.r.l., Italien filial (Menarini), förordnade kammarrätten i dom den 10 juli 2008 att upphandlingen skulle göras om. Som en direkt följd härav påbörjade Region Skåne ett nytt upphandlingsförfarande, dnr 0802445, med beräknad avtalsstart den 1 april 2009. Under tiden, fram till avtal tecknas, upphandlar Region Skåne glukosmätare och diabetesstickor ge­ nom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, vilket föranlett Menarini att ansöka om överprövning. Länsrätten uttalade domskälsvis att Region Skåne hade fog för förfarandet men avvisade talan med motivering att kontrakt förelåg (mål nr 10443-08). Beslutet överklagades till kammar­ rätten som i avgörande den 18 december 2008 (mål nr 7173-08) fann att upphandlingskontrakt i den mening som avses i LOU inte förelåg och att Menarini på grund härav varit oförhindrad att få sin ansökan om överpröv­ ning av den upphandling som Region Skåne genomfört i avvaktan på den egentliga upphandlingen prövad. Målet visades därför åter till länsrätten för sakprövning av ansökan om överprövning. YRKANDEN OCH GRUNDER Menarini yrkar att upphandlingen ska göras om och har till grund för sin talan anfört bl.a. följande. Region Skåne har missförstått intentionerna med LOU och genomfört en otillåten direktupphandling. En sådan kan genom­ föras endast undantagsvis. Det hade varit mer affärsmässigt korrekt av Re­ gion Skåne att säkerställa försörjningen av glukosmätare genom att välja bland det stora antalet prisgodkända produkter på marknaden. Den otillåtna direktupphandlingen utgör ett mycket stort handelshinder för Menarini. Bolaget är utestängt från marknaden vilket påverkar omsättning och resul- DOM Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 12892-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 tat. Även om diabetes är en allvarlig sjukdom som kan förorsalca allvarliga komplikationer ger det inte Region Skåne rätt att direktupphandla i strid med LOU. Vidare är det vanligt förekommande att leverantörer begär överprövning av upphandlingar. Region Skåne hade därför i ett tidigt skede kunnat förutse en överprövning och de därpå följande rättsprocessema. Bristande tidsplanering hos den upphandlande myndigheten utgör inte skäl för att tillämpa upphandling direkt från en leverantör. Vidare framhåller Menarini i kammarrätten att det knappast kan ha varit lagstiftarens mening att rätten att få en upphandling prövad i domstol ska utgöra ett godtagbart skäl för att med framgång kunna åberopa undantagsbestärnmelsen om di­ rektupphandling. Region Skåne bestrider bifall till Menarinis talan och har åberopat vad som tidigare anförts i länsrätt och kammarrätt, sammanfattningsvis följande. Regionen har varit nödgad att genomföra den aktuella upphandlingen med anledning av att den upphandling som skulle ha varit i dess ställe blev fö­ remål för överprövning och en långdragen domstolsprocess. Sjukdomen diabetes är allvarlig och kan förorsaka många svåra komplikationer och det är absolut nödvändigt att Region Skåne kan säl<:erställa en kontinuerlig försörjning av glukosmätare och diabetesstickor till patienterna. Region Skåne har berälmat nödvändig tidsåtgång med hänsyn till att upphandling­ en kan komma att överprövas. Vidare är en fullständig överlappning vid nytt ramavtal sällan helt nödvändig. Detta eftersom Regin Skåne inför ramavtals utgång genomför inköp i tillräcklig omfattning för att täcka be­ hoven även för viss tid därefter. Region Skåne berälmade att nya avtal skulle kunna tecknas i vart fall under senvåren 2008. Mot bakgrund av de rättsprocesser som förevarit blev det dock en tidsförskjutning för möjlighe­ ten att teckna de nya avtalen. Den sammanlagda överprövningsprocessen tog betydligt längre tid i anspråk än vad som med fog kunnat förutses. Re­ gion Skånes upphandlade förlängning är en högst tillfällig lösning. Förfa­ randet med förlängning av gällande upphandlade avtal vid rättsprocesser är Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 12892-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 väl etablerat i upphandlingskretsar. Regionen hänvisar också till att länsrät­ ten i mål 10443-08 bedömt att det förelegat skäl för ett förhandlat förfaran­ de utan föregående annonsering. Region Skåne har i den extraordinära si­ tuation som uppstått haft att skyndsamt säkerställa att ett stort antal patien­ ter får fortsatt tillgång till livsnödvändiga produkter. Kravet på att skynd­ samt tillgodose detta patientsäkerhetsintresse har varit helt avgörande för Region Skånes val av med vilka leverantörer förhandling skulle ske. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Av 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU framgår att en upphandlande myndig­ het får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser bl.a. varor om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöj­ ligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Förfarandet får enligt EG-domstolen, se mål C-126/03, användas endast undantagsvis och ska tillämpas restriktivt. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Länsrättens bedömning i nu förevarande mål Den som avser att åberopa i målet aktuell undantagsbestämmelse ska visa att de särskilda omständigheter som gör undantaget befogat verkligen före­ ligger. Region Skåne menar att man tidsmässigt planerat upphandlingen (MA070082) med beaktande av en eventuell domstolsprövning men att denna dragit ut på tiden. Vid en närmare granskning framgår dock att till­ delningsbesked skickades ut den 16 januari 2008 och att avtalstiden beträf­ fande den föregående upphandlingen gick ut den 28 februari 2008. Då Re­ gion Skåne inte gjort gällande att upphandlingen fördröjts av annat skäl, innebär planeringen en tidsrymd av sex veckor för domstolsprövning i flera instanser av en omfattande upphandling. Vad gäller behovet av avrop ifrå- DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 12892-08 E SKÅNE LÄN Avdelning I gasätter länsrätten inte att det är av stor vikt att försörjningen av glukosmä­ tare och diabetesstickor fungerar tillfredsställande och att det med anled­ ning härav kan vara nödvändigt att tilldela kontrakt. Emellertid får den uppkomna brådskan tillskrivas Region Skånes bristande planering vilket medför att upphandling utan föregående annonsering inte är förenligt med LOU. Det som Region Skåne anfört om att förfarandet med förlängning av gällande upphandlade avtal vid rättsprocesser är väl etablerat i upphand­ lingskretsar innebär dock inte på något sätt att förfarandet blir förenligt med LOU. Länsrätten delar således Menarinis uppfattning att rätten till överprövning i domstol i sig inte utgör godtagbart skäl för förhandlad upp­ handling utan föregående annonsering samt att Region Skåne inte har god­ tagbara skäl för att kunna åberopa den undantagsbestärnrnelse som rättfär­ digar denna form av upphandling. Då Region Skåne har använt sig av ett felaktigt upphandlingsförfarande och då Menarini har lidit eller kan komma att lida skada ska upphandlingen göras om. Menarinis begäran om överprövning ska således bifallas. Därmed upphör kammarrättens interimistiska besh�t av den 28 november 2008 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b) '-�--c.� Marianne Alwall