F…RVALTNINGSR€TTEN I UPPSALA S…KANDE DOM 2013-08-16 Meddelad i Uppsala MŒl nr 857-, 862-, 864-13 E Enhet 2 . Dok.Id 94739 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besšksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 1. I L Recycling AB, 556056-2687 2. Ragn-Sells AB, 556057-3452 3. SITA Sverige AB, 556108-8393 Ombud fšr 1-3: Chefsjuristen PŠr Cronhult Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART VŠsterŒs kommun Ombud: Advokaten Roland Adrell och jur.kand. Svante HjertŽn GŠrde Wesslau AdvokatbyrŒ AB Kungstorget 2 411 17 Gšteborg SAKEN …verpršvning enligt lagen om offentlig upphandling ___________________ DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten avvisar I L Recycling AB:s, Ragn-Sells AB:s och SITA Sverige AB:s yrkande om att mŒlen ska Œterfšrvisas till Kammar- rŠtten i Stockholm. FšrvaltningsrŠtten bifaller ansškan pŒ sŒ sŠtt att rŠtten fšrordnar att VŠsterŒs kommuns upphandling av renhŒllningstjŠnster fšr Œr 2013 ska gšras om. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E I UPPSALA 2013-08-16 BAKGRUND VŠsterŒs kommun (kommunen) Šr tillsammans med elva andra kommuner delŠgare i Vafab Miljš AB (Vafab). Kommunernas samverkan regleras i ett konsortialavtal frŒn 2004 enligt vilket kommunerna fšrbundit sig att samverka inom avfallsomrŒdet. I dom den 7 december 2011 bifšll fšrvalt- ningsrŠtten en av I L Recycling AB, Ragn-Sells AB och SITA Sverige AB (avfallsbolagen) gjord ansškan om ogiltigfšrklaring av kommunens avtal om kšp av renhŒllningstjŠnster under 2012. Avfallsbolagen ansšker nu om šverpršvning avseende VŠsterŒs kommuns (kommunen) avtal om kšp av renhŒllningstjŠnster frŒn Vafab under 2013. I dom den 19 november 2012 bifšll fšrvaltningsrŠtten avfallsbolagens talan och ogiltigfšrklarade kšpeavtalet. KammarrŠtten i Stockholm Œterfšrvisade genom beslut den 14 februari 2013 mŒlen till fšrvaltningsrŠtten fšr ny handlŠggning. Den 2 maj 2013 avslog fšrvaltningsrŠtten avfallsbolagens yrkande om interimistisk ŒtgŠrd i upphandlingen. YRKANDEN OCH GRUNDER Avfallsbolagen Avfallsbolagen yrkar som bolagen slutligen bestŠmt sin talan att mŒlen Œterfšrvisas till KammarrŠtten i Stockholm fšr bland annat ny pršvning av om nŒgot šverklagande av fšrvaltningsrŠttens fšrsta dom i mŒlet har kom- mit in eller har kommit in i rŠtt tid. Fšr det fall mŒlen inte Œterfšrvisas till kammarrŠtten yrkar avfallsbolagen att fšrvaltningsrŠtten fšrordnar att avtalet som avser 2013 Œrs renhŒllnings- verksamhet ska ogiltigfšrklaras. Om fšrvaltningsrŠtten bifaller detta yr- kandet yrkas att domen fšrenas med ett beslut enligt 16 kap. 16 € lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) om att avtalet inte fŒr fullgš- 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E I UPPSALA 2013-08-16 ras till dess nŒgot annat har bestŠmts. I annat fall yrkar avfallsbolagen att upphandlingen ska gšra om. Till stšd fšr sin talan anfšr avfallsbolagen sammanfattningsvis fšljande. Kommunens i mŒlen aktuella avtalsfšrhŒllande med Vafab har sedan lŒng tid reglerats pŒ sŒ sŠtt att Vafab genom sin styrelse fšreslŒr villkor fšr lšpande kostnadsdebitering avseende det nŠstkommande verksamhetsŒrets tjŠnster, varefter kommunen genom kommunstyrelsen tar stŠllning till och godkŠnner Vafabs fšrslag. Denna mellan parterna etablerade sedvana fšr slutande av avtal beseglas slutligen konkludent genom att Vafab lšpande utfšr aktuella renhŒllningstjŠnster fšr vilka staden erlŠgger betalning enligt faktura. Den nu aktuella upphandlingen, fšr vilken šverpršvning begŠrs, avser det avtal som antingen har ingŒtts genom šmsesidiga fšrfoganden mellan kommunen och Vafab den 4 april 2012, eller som i vart fall kommunen givit till kŠnna som sin avsikt att ingŒ och som avser att reglera villkoren fšr kommunens kšp av renhŒllningstjŠnster direkt frŒn Vafab den 31 december 2012. Avtalet har tillkommit pŒ sŒ sŠtt att Vafabs styrelse fram- stŠllt priser och švriga villkor fšr 2013 Œrs tjŠnster vilka fšr kommunens vidkommande accepterats genom beslut av kommunstyrelsen i VŠsterŒs per den 4 april 2012 (KS 143/2012). I vart fall har kommunen genom samma beslut givit till kŠnna som sin avsikt att ingŒ motsvarande avtal med Vafab, pŒ ett sŠtt som har rŠttslig verkan. Kommunen har hittills under 2013 (den 25 mars 2013) fakturerats ca 10 miljoner kronor. Att det inte skulle finna nŒgot avtal bestrids sŒledes Šven med stšd av faktiska omstŠndigheter. Kommunen har Œsidosatt kravet pŒ annonsering samt de grundlŠggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och šppenhet pŒ ett sŠtt som medfšrt skada fšr avfallsbolagen. FšrutsŠttningar fšr Teckal- undantag enligt 2 kap. 10 a € fšreligger inte i mŒlen. Det fšreligger heller 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E I UPPSALA 2013-08-16 inte fšrutsŠttningar fšr undantag frŒn upphandlingsregelverket med stšd av EU-domstolens domar i mŒl C-480/06 Hamburg och C-159/11 Locale di Lecce (Hamburgundantaget). Kommunen Kommunen bestrider bifall till avfallsbolagens yrkanden i sak. Till stšd fšr sin instŠllning anfšr kommunen bland annat fšljande. Det har inte, under 2012 eller tidigare, uppkommit ett avtal i avtalslagens mening mellan kommunen och Vafab. DŠrmed fšreligger inget avtal som kan blir fšremŒl fšr ogiltigfšrklaring. Det har inte, under 2012 eller tidigare, mellan kommunen och Vafab slutits ett skriftligt kontrakt i den mening som avses i 2 kap. 10 € LOU. Det ifrŒgasŠtts om ett avtal, som inte Šr ett kontrakt enligt 2 kap. 10 € LOU kan gšras till fšremŒl fšr en ogiltighetstalan enligt 16 kap. LOU. Till stšd fšr att nŒgot bindande avtal mellan kommunen och Vafab inte den 12 december 2012 fšrelŒg vad avser tjŠnster fšr 2013 Œberopar kommunen ett rŠttsintyg frŒn dr Rolf Dotevall, professor i handelsrŠtt vid Handelshšgskolan i Gšteborg. BestŠmmelsen i 7 kap. 1 € LOU Šr enligt sin ordalydelse endast tillŠmplig nŠr en upphandlande myndighet avser att tilldela ett kontrakt eller ingŒ ett ramavtal. En tilldelning av ett avtal, som vare sig Šr ett kontrakt eller ett ramavtal, torde dŠrmed inte kunna utgšra en švertrŠdelse av nŠmnda lag- rum. Inte heller underliggande EU-direktiv Šr tillŠmpliga pŒ nŒgot annat Šn skriftliga avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantšr. HŠrav fšljer att det saknas fšrutsŠttningar att meddela bifall till yrkandet om ogiltighet. Vafab saknar bŒde handlingsfrihet i frŒgan huruvida Vafab ska utfšra de uppdrag som genom aktieŠgardirektivet tilldelats Vafab och inflytande šver vilken ersŠttning som ska utgŒ fšr dessa tjŠnster. Fšrfaran- det omfattas sŒledes inte av upphandlingsdirektivens kontrakts-begrepp i enlighet med EU-domstolens dom i mŒlen, C-295/08 Asemfo p. 54. GŠllande avfallsbolagens yrkande om att upphandlingen ska gšras om an- fšr kommunen att det inte finns nŒgon pŒgŒende upphandling som kan bli 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E I UPPSALA 2013-08-16 fšremŒl fšr šverpršvning. Det torde dŠrfšr inte bli aktuellt att fšrordna om att upphandlingen ska gšras om. UndantagsbestŠmmelsen i 2 kap. 10 a € LOU, det s.k. Teckalundantaget, Šr tillŠmpligt i relationen mellan kommunen och Vafab. Samarbetet Šr Šven undantaget upphandlingsregelverket med stšd av det s.k. Hamburg- undantaget. DOMSK€L Yrkandet om Œterfšrvisning Inledningsvis konstaterar fšrvaltningsrŠtten att laglig mšjlighet fšr rŠtten att Œterfšrvisa mŒlen till KammarrŠtten i Stockholm saknas. Avfallsbola- gens yrkande ska dŠrfšr avvisas. Yrkandena om ŒtgŠrd i upphandlingen AktieŠgaravtal slšts den 27 augusti 2004 mellan Vafabs Šgarkommuner. I detta anges bland annat att fšremŒlet fšr bolagets verksamhet ska vara att svara fšr den regionala avfallshanteringen i Šgarkommunerna. DŠrvid anges ett antal upprŠknade arbetsuppgifter som Vafab ska utfšra. Avtalet innehŒller bland annat bestŠmmelser som reglerar finansiering av bolagets verksamhet. FšrvaltningsrŠtten finner inledningsvis fšljande. Vafab Šr ett aktiebolag och sŒledes en sjŠlvstŠndig juridisk person. Vafab utfšr fšr tillfŠllet de aktuella renhŒllningstjŠnsterna Œt kommunen, och fŒr betalt fšr dessa. SŒ har skett sedan 2004. Hšgsta Fšrvaltningsdomstolen, HFD, uttalade i mŒlet R 2008 ref. 26 (SYSAV), med hŠnvisning till prop. 2005/06:78 s.113, att det fšr att det ska vara frŒga om ett upphandlingskontrakt krŠvs att det sker ett utbyte av nŒgot slags nyttigheter mot ersŠttning. I det mŒlet saknades skriftligt avtal mellan de upphandlande kommunerna och den aktuella 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E I UPPSALA 2013-08-16 leverantšren, vilket inte hindrade HFD frŒn att šverpršva upphandlingen. FšrvaltningsrŠtten finner mot denna bakgrund och med hŠnsyn till omstŠn- digheterna i de nu aktuella mŒlen att ett upphandlingskontrakt om avfalls- hantering fšr Œr 2013 mŒste anses fšreligga mellan kommunen och Vafab. FrŒga uppkommer dŒ nŠr denna upphandling pŒbšrjats, vilket Šr av avgš- rande betydelse fšr vilken lagtext som ska tillŠmpas i mŒlen. Vid infšr- andet av LOU bestŠmdes i švergŒngsbestŠmmelser att bestŠmmelserna i den Šldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (€LOU) ska till- Šmpas pŒ upphandlingar som har pŒbšrjats fšre LOU:s ikrafttrŠdande den 1 januari 2008. HFD har i dom meddelad den 17 maj 2013 (mŒl nr 5766-12) tagit stŠllning till nŠr en upphandling ska anses ha pŒbšrjats vid tillŠmpning av den med den hŠr aktuella švergŒngsbestŠmmelsen likalydande švergŒngs- bestŠmmelsen till lagen (2010:571) om Šndring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. MŒlet gŠllde upphandlingsskadeavgift pŒ grund av otillŒten direktupphandling enligt 17 kap. LOU. FrŒgan i det mŒlet var om en upphandling skulle ha pŒbšrjats nŠr upphandlande myndighet ingick avtal med en leverantšr eller redan genom de faktiska ŒtgŠrder fšr att mšjliggšra avtalet som myndigheten vidtog innan bestŠmmelserna om upphandlingsskadeavgift trŠdde i kraft. HFD anfšrde i domen att ett upp- handlingsfšrfarande fŒr anses ha pŒbšrjats nŠr det stadium har passerats dŒ rent interna švervŠganden och fšrberedelser gšrs inom en myndighet infšr en upphandling. I mŒlet hade den upphandlande myndigheten tagit externa kontakter i frŒga om den aktuella upphandlingen och dŠrigenom uttryckt sin vilja avseende anskaffningen pŒ ett sŒdant sŠtt att beslutet hade passerat stadiet dŒ det Šr frŒga om myndighetens interna švervŠganden. (a.a. dom s. 6-7). I mŒl C-337/98, Kommissionen mot Frankrike (Šven refererat i HFD:s 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E I UPPSALA 2013-08-16 avgšrande 5766-12), fann EU-domstolen att det genom en protokolls- anteckning frŒn ett mšte framgick att ett avtal skulle slutas med ett visst bolag och att detta innebar att ett beslut om att anvŠnda ett fšrhandlat fšr- farande utan fšregŒende uppmaning till anbudsgivning hade fattats senast vid detta mšte. Kommunen har anfšrt att, fšr det fall ett avtalsfšrhŒllande fšreligger, detta ska anses ha fšrelegat sedan 2004. Avfallsbolagen dŠremot argumenterar fšr att ett avtal uppkommit under 2012 genom kommunstyrelsens beslut den 4 april 2012 eller genom anslag av det beslutet pŒ kommunens anslags- tavla den 13 april 2012. Fšr det fall nŒgot sŒdant avtal inte har kommit till stŒnd anser avfallsbolagen att kommunen genom kommunstyrelsens beslut i vart fall pŒbšrjat upphandlingen. AktieŠgaravtalet gŠller till och med utgŒngen av Œr 2024. Fšrvaltnings- rŠtten finner mot bakgrund hŠrav att, oavsett nŠr ett avtalsfšrhŒllande ska anses ha uppkommit, det av ovan nŠmnd praxis fšljer att upphandlingen av 2013 Œrs avfallshanteringstjŠnster mŒste anses ha pŒbšrjats senast genom att kommunen Œr 2004 ingick aktieŠgaravtalet. Ansškan om šverpršvning ska sŒledes pršvas mot €LOU. Av bedšmningen i fšregŒende stycke fšljer att 16 kap. 13 € LOU inte kan tillŠmpas i mŒlen och fšljaktligen Šven att avfallsbolagens yrkande om ogiltigfšrklaring av avtalet inte kan bifallas. Avfallsbolagen har vidare yrkat att upphandlingen ska gšras om. Enligt 7 kap. 2 € €LOU ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšra om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts, om den upphandlande myndig- heten har brutit mot 1 kap. 4 € €LOU eller mot nŒgon annan bestŠmmelse i lagen och detta medfšrt att leverantšren lidit eller kan komma att lida skada. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 857-, 862-, 864-13 E I UPPSALA 2013-08-16 I 1 kap. 7 € €LOU anges att en upphandlande enhet skall annonsera upp- handlingar om inte annat framgŒr av 2-5 kap. Av vad Hšgsta fšrvaltningsdomstolen anfšrt i SYSAV-avgšrandet samt vad fšrvaltningsrŠtten ovan konstaterat fšljer att det i mŒlen fšreligger ett upphandlingskontrakt med innebšrden att kommunen ska kšpa tjŠnster av Vafab. Det framgŒr av utredningen i mŒlen att det Šr frŒga om en tjŠnst som omfattas av 5 kap. €LOU. HFD har i SYSAV-mŒlet vid tillŠmpning av €LOU klargjort att de s.k. Teckal-kriterierna inte kan tillŠmpas efter- som den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehŒller nŒgra sŒdana undantag frŒn upphandlingsskyldigheten. FšrvaltningsrŠtten finner att det- samma mŒste gŠlla det s.k. Hamburgundantaget. Genom att kommunen vid upphandlingen inte iakttagit €LOU:s bestŠmmelser har avfallsbolagen kunnat lida skada. Avslutningsvis konstaterar fšrvaltningsrŠtten att det fšljer av R 2005 ref. 10 att det faktum att ett avtal redan slutits i upphandlingen inte, trots vad som anges i 7 kap. 1 € andra stycket €LOU, utgšr hinder mot att fšrvalt- ningsrŠtten pršvar ansškan om šverpršvning. FšrvaltningsrŠtten bifaller dŠrfšr avfallsbolagens ansškan pŒ sŒ sŠtt att rŠtten fšrordnar att VŠsterŒs kommuns upphandling av renhŒllningstjŠnster fšr Œr 2013 ska gšras om. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a LOU) Per-Erik NistŽr rŒdman MŒlen har fšredragits av Erik Edstršm. 8 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket