FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2016-09-02 Mål nr 3214-16 Sida 1 (6) Förvaltningsrättsnotarien Meddelad i Falun Stephanie von Platen SÖKANDE ByggPartner i Dalarna AB, 556531-9984 Ombud: Advokat Göran Andersson, jur.kand. Ponthus Andersson och jur.kand. Markus Garfve. Hellström Advokatbyrå KB Box 7305 103 90 Stockholm MOTPART Falu kommun, 212000-2221 791 83 Falun KONKURRENSVERKEJ' 2016 -09- 0 5 Avd SAKEN Dnr - Aktbil Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KSnr Förvaltningsrätten avslår ByggPartner i Dalarna AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id l736J5 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3214-16 I FALUN BAKGRUND Falu kommun genomfor en upphandling avseende entreprenad för nybygg­ nad av Bjursåsskolan genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Falu kommun fattade ett första tilldelningsbeslut den 22 april 2016, varvid ByggPartner i Dalarna AB (ByggPartner) antogs. ByggTjänst i Falun AB (ByggTjänst) begärde överprövning, och förvaltningsrätten förordnade i dom den 23 maj, mål nr 1713-16, att upphandlingen skulle rättas. Nytt tilldelningsbeslut fattades den 26 maj 2016, varvid ByggTjänsts anbud antogs. ByggPartner begärde då överprövning, mål nr 2334-16, men sedan Falu kommun genom beslut den 13 juni 2016 meddelat ett nytt tilldelnings­ beslut avskrevs målet i förvaltningsrätten den 15 juni 2016. I det senare tilldelningsbeslutet antogs ByggPartners anbud. Falu kommun rättade därvid utvärderingen på så sätt att ByggTjänsts anbud inte kvalifice­ rade sig för vidare bedömning. Motiveringen var att det i ByggTjänsts an­ bud saknades uppgift om kontaktperson för referensuppdrag under "krav på erfarenhet". Denna uppgift var ett obligatoriskt krav enligt AFB.52. Bygg­ Tjänst begärde överprövning, och förvaltningsrätten förordande i dom den 7 juli 2016, mål nr 2594-16, att upphandlingen skulle rättas. Nytt tilldelningsbeslut fattades den 18 juli 2016, varvid ByggTjänsts anbud antogs, då det hade den lägsta anbudssumman. YRKANDEN M.M. ByggPartner ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att ByggTjänsts anbud inte ska beaktas vid utvärderingen. I Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3214-16 I FALUN andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. ByggPartner anför i hu­ vudsak följande. ByggTjänst har i anbudsforrnuläret inte efterföljt det obli­ gatoriska kravet på att ange kontaktperson för referensuppdraget och upp­ fyller därmed inte samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. ByggTjänsts anbud ska därför, i enlighet med principerna om transparens och likabe­ handling samt bestämmelserna i L0U inte beaktas vid utvärderingen. Kra­ vet på att ange kontaktperson f"ar anses som väsentligt. Kommunen förlorar annars möjlighet att kontrollera om referensuppdraget är liknande upphand­ lingsföremålet. Det framgår ingenstans av förfrågningsunderlaget att krav som inte finns med i sammanställningen frånfallits. Anbudsfqrrnuläret i re­ levant del innehåller också en tydlig hänvisning till AFB.52. För att komma till samma slutsats som förvaltningsrätten i mål m 2594-16 krävs att för­ frågningsunderlaget utfyllnadstolkas. I de fall där handlingarna inte helt överensstämt har ByggTjänst haft att utgå från förfrågningsunderlagets di­ rekta ordalydelse dvs. att kontaktperson ska anges i anbudsforrnuläret. Kommunen har vidare i mål m 2594-16 uppgett att kommunen på intet sätt vid författandet av förfrågningsunderlaget avsett att kravet skulle frånfällas. ByggPartners anbud placerades på andra plats i upphandlingen. Till följd av att ByggTjäntsts anbud utvärderats trots att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen har ByggPartner lidit eller riskerar att lida skada. Falu kommun bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR A V GÖRANDET Utgångspunkternaförförvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad ByggPartner anfört är visat att Falu kommun brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att ByggPartner lidit, eller kan komma att lida.skada (16 kap. 6 § L0U). De Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3214-16 IFALUN grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlagetochanbudsformuläret Under rubriken AFB.31 "Anbuds form och innehåll" i för:frågningsunderla­ get framgår bland annat följande. Obligatoriska "skall-krav" Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska krav, så kallade skall­ krav. Dessa finns sammanställda i anbudsformuläret. Förutsättningarna för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa skall-krav är upp­ fyllda. Anbud som inte uppfyller skall-kraven kommer att förkastas. Under rubriken AFB.52 "Prövning av anbudsgivares lämplighet" i förfråg­ ningsunderlaget framgår bland annat följande. 2. Krav på erfarenhet Anbudsgivaren skall de senaste fem åren ah erfarenhet av minst 1 liknande uppdrag. För nystartade företag gäller att nyckelpersonen skall ha motsvarande erfarenhet. Liknande uppdrag bedöms vara totalentreprenader som omfattat dess typer av arbeten: Nyproduktion av skolbyggnader eller förskolebyggna­ der. Entreprenaden skall vara slutbesiktigad samt överlämnad. I anbudsformuläret skall anbudsgivaren visa med markering i kryssruta att man har efterfrågad erfarenhet. Ett referensuppdrag (objekt, tidpunkt och kon­ taktperson) skall anges. Under rubriken AFB.53 "Prövning av anbud" i förfrågningsunderlaget framgår bland annat följande. Anbud ska lämnas enligt handling 7.2 anbudsformulär och uppfylla alla där i angivna skallkrav. Av anbudsformuläret framgår bland annat följande. futygande om uppfyllande av kvalificeringskrav: [...] 5. Anbudsgivaren har erfarenhet enl. AFB.52 Ja [] Minst ett referensuppdrag (objekt och tidpunkt) skall anges. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3214-16 I FALUN Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse eller någon av de principer som anges i lagstiftningen och att en leve­ rantör till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. Iakttagandet av transparensprincipen innefattar en bedömning i varje enskilt fall om en upphandling genomförts tillräckligt öppet och förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer Gfr RÅ 2002 ref. 50). Det är i målet ostridigt att informationen i förfrågningsunderlaget om hur erfarenhet ska visas inte fullt ut korresponderar med anbudsformuläret. I AFB.52 anges att anbudsgivarna ska visa att kravet är uppfyllt genom att i anbudsformuläret bekräfta detta genom att kryssa i en Ja-ruta att bolaget har efterfrågad erfarenhet samt ange ett referensuppdrag med angivande av ob­ jekt, tidpunkt och kontaktperson. I AFB.52 anges vidare att de obligatoriska kraven finns sammanställda i anbudsformuläret och att anbud ska lämnas i ifyllt anbudsformulär och att alla däri angivna krav ska vara uppfyllda. I anbudsformuläret återfinns Ja-rutan och instruktion om att ange referens­ uppdrag, dock med den skillnaden att anbudsgivare här instrueras att endast ange objekt och tidpunkt, och således inte någon kontaktperson. Instruktionen i anbudsformuläret är klar och tydlig. ByggTjänst har i an­ budsformuläret angett de efterfrågade uppgifterna och dessutom kryssat i Ja­ rutan att bolaget har erfarenhet enligt AFB.52. De obligatoriska kraven finns enligt AB.52 sammanställda i anbudsformuläret. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att ByggTjänst agerat så omsorgsfullt som rimligen -kan krävas av en anbudsgivare. I förevarande situation framstår det enligt förvaltningsrättens mening som en orimlig följd att en diskrepans mellan handlingarna ska ligga ByggTjänst till last. Förvaltningsrätten finner sam- Sida 6 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 3214-16 I FALUN manfattningsvis att det ByggPartner anfört i målet inte visar att upphand­ lingsförfarandet strider mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU på ett sådant sätt att ByggPartner lidit eller kan komma att lida skada. ByggPartners ansökan om överprövning ska därför avslås. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Eva Karlsson Helghe rådman / �wtit/0