28.OKi.2011 14:59 FÖRVALTNINGSRÄTTEN lGÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2011-10-28 Meddelad i Göteborg in.. 8009 Mål nr 8241-11 E Enhet 2:2 S. 2/11 Sida 1 (9) Svenska Möten Ekonomiskt Förening1 769609-0732 Box 816 194 28 Upplands Väsby Ombud: Advokaten Ulf Hökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box55555 102 04 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 =10- 2 8 Avd Dnr Dpss Aktbil... Öveiprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om öveiprövning och bestämmer att upphandlingen ska göras om. DokJd 109045 Postadi·ess Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadrcss Sten Sturegatan 14 Telefon Telefäx 0.'.31 • 732 70 00 031 - 711 78 59 '.E-post: förvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND DOM LMJSRATTEI� (,JR. 8009 S. 3/11 Sida2 8241�11 E Västra Götalandsregione� nedan VGR, har genomfört en upphandling avseende inköp av konferenstjänster genom förenklat förfärande där anbu­ det med lägst pris antagits, Genom tilldelningsbeslutet daterat den 7 juli 201 I framgår att Bokningsbolaget var den vinnande leverantören. Svenska Möten Ekonomiskt Förening, nedan Svenska Möten, som nu har begärt överprövning av upphandlingen, rangordnades som nummer två i utvärde­ ringen. YRKANDEN M.M. Svenskalvföten. Svenska Möten begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltni.ngsrätten upphäver tilldelningsbeslutet och beslutar att upphandlingen fär avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att anbu­ det från Bokniugsbolaget inte tär beaktas vid en ny anbudsutvärdering. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten upphäver tilldelningsbeslutet och beslutar att upphandlingen ska göras om. Som skäl anför Svenska Möten i huvudsak följande. Bokningsbolagets vinnande anbud är orimligt lågt. Avtalsvärdet om 412 000 kr är i snitt 1,6 procent av den totala summan för konferenstjäns­ ter, vilket skulle innebära en förlustaffår i det fall branschprovisioner till­ faller VGR. I upphandlingen bryter VGR mot bestärnmelserna i LOU, sär­ skilt de grundläggande principerna som styr offentlig upphandling så som principerna om likabehandling, transparens, proportionalitet och icke­ diskriminering. VGR har genom punkt fyra i kravspecifikationen gällande rabatter och bonus gjort klart att provisioner från konferensanläggningama i sin helhet ska tillgodoräknas VGR. I svar på en särskild fråga har VGR 28. CKT. 2011 15: 00 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 N�. 8009 S. 4/11 Sida 3 8241-11 E DOM förtydligat att så även gäller branschprovisioner. VGR:s ldargörande i den­ na del har haft avgörande betydelse for samtliga anbudsgiva:res - utom Bokningsbolagets - offererade priser. Det torde vara ostridigt att Bok­ ningsbolaget offererade pris utgår från att Bokningsbolaget behåller och tillgodoriiknar sig provisioner från konferensanläggningarna, Bokningsbo­ laget anbud har därmed lärrmats i strid med ett så kallat ska-krav och anbud är orent och kan inte antas. Under alla förhållanden är :fö:t:frågningsunderla­ get, även sedan VGR besvarat den aktuella frågan� otydligt och stridande mot transparensprincipen. Detta visas inte minst av att samtliga sju an­ budsgivare, förutom Bokningsbolaget, har uppfattat anbudsföru.tsättningar­ na på visst sätt, Orn VGR i sitt svar lämnat den utförliga förklaring som lämnas i yttrandet till förvaltningsrätten hade både Svenska Möten och förmodligen samtliga övriga anbudsgivru:e offererat helt andra priser. Där­ med hade sådan konkurrens uppnåtts som det upphandlingsrättsliga regel­ verket är avsett att skapa, Om forvaltningsrätten skulle finna att det före­ ligger fel och brister i upphandlingens konkurrensuppsökande skede bör upphandlingen göras om. När det gäller ersättning till bolag som förmedlar konferenstjänster är det norm.alt och sedvanligt att konferensanläggningen betalar en provision, även kallad branschprovision, Vanligtvis uppgår en sådan branschprovi­ sion till nio procent av den ersättning konferensanläggningen erhåller för att tillhandahålla konferenstjänster. Ersättningen till bolaget som förmedlat konferenstjänsten grundar sig inte på ett visst belopp per bokning eller ut­ ifrån vilken tid förmedlingsbolagets personal arbetar med bokningen, utan ersättningen baseras alltså på den ersättning konferensanläggningen får av den som ska utnyttja konferenstjänsten. Det totala berälmade värdet för tjänsterna i nuvarande upphandling uppgår till 26 :miljoner kr, En sedvanlig branschprovision på nio procent innebär en ersättning på 2 340 000 kr. Utfonnningen av förfrågningsunderlaget i denna del är därmed av stor be­ tydelse eftersom VGR bestämt att tilldelningsgrunden ska vara lägsta pris. 28.OKT.2011 15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 in.8009 S. 5/11 DOM Sida4 8241�11 E Svenska Möten har rangordnats som nummer två i utvärderingen och skul� le rätteligen ha tilldelats ramavtalet eller i vart fall haft goda chanser att tilldelas ramavtalet Svenska Möten riskerar därmed att lida skada genom de felaktigheter som förekommit vid upphandlingen. Svenska Möten har inkommit med skrivelser från två andra anbudsgivare i vilkadetframgårattävendehartolkatförfrågningsunderlagetpåsamma sätt som Svenska Möten. VGR VGR bestrider Svenska Mötens talan och yrkar att ansökan om överpröv­ ning ska avslås. VGR anför i huvudsak följande. Bokningsbolaget har i sitt anbud lämnat ett pris om noll kr på de tre typer av konferensförmedling som efterfrågas. Den berörda prisuppgiften avser kostnaden för Bokningsbolagets arbetsinsats för att utifrån sin :kunskap föreslå lämpliga anläggningar samt reservera och boka dessa. Normalt pris­ intervall för den efterfrågade tjänsten ligger enligt inkomna anbud mellan 490 kr och upp till några tusen kronor. I samband med utvärderingen ifrå­ gasattes Bokningsbolagets prissättning för att kontrollera bolagets avsikt att tillhandahålla den service som efterfrågas. I svar frän Bokningsbolaget angav bolaget att de erhåller sin eraättning genom branschmässig förmed­ Hngsprovision frän leverantörerna. De tillägger även att deras samarbets­ partners via avtal har förbundit sig att inte belasta kunden med en högre ersättning trots att Bokningsbolaget erhåller en branschmässig förmed­ lingsprovision. Det faktum att Bokningsbolaget valt att lämna priset noll kronor på vissa tjänster strider inte i sig mot LOU. För att myndigheten ska kunna förkasta ett anbud till följd av ett onoonalt lågt anbudspris ska det finnas tydliga skäl och enligt praxis även bevis på att anbudsgivaren saknar 28.CKT.2011 15:01 LMSRA EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avde1ning 2 DOM IH.8009 S.6/11 Sida 5 &241-11 E förmåga att leverera enligt anbudet, vilket inte är fallet for Bokningsbola­ get. Ianbudsinbjudanangesdetunderpunktenfyraikravspecifikationenatt rabatter och bonus i sin helhet ska tillgodoräknas VGR och ej den enskilde personen. Detta är samma svar som lämnats i den fråga som nämnts ovan. Med uttrycket "ej den enskilde personen" åsyftas den enskilde anställde. Det innebär den fysiska personen som genom sin anställning nyttjar en tj änst bokad genom konferensförmedlingen. Med rabatter och bonus avses bland annat de system med stamkundsprogram, föreningsrabatter� poäng för frinatt och liknande förmåner som ibland erbjuds nyttjaren. Den typen av rabatter ska inte kunna n�jas av den enskilde utan ska i förekommande fäll tillfalla beställaren, det vill säga VGR Vad gäller eventuella rabatter mellan konferensförmedlaren och den enskilda anläggningen är det en rela­ tion VGR inte anser sig kunna påverka. Eventuella rabatter kan ju foreligga till följd av ett stort antal bokningar, långa affiirsförhållanden eller på an­ nangrundupparbetadaffa.rsrelationmellanföm1edlingochanläggning. Denna relation har inget med VGR:s bokning att göra, varför anspråk inte kan göras på eventuell rabatt eller provision. I de fall som en rabatt eller provision uppstår enbart till följd av VGR:s bokning ska denna tillfalla VG�ochintedenenskildapersonen.Dettakanjämföi:asmeddenmark­ nadsföringsavgift som många förmedlingsbolag tar ut för att låta anlägg­ ningar finnas med i bland annat fönnedlingsbolagets kataloger eller data­ baser. Denna typ av avgifter liksom stående rabatter och provisioner mel­ lan konferens:tonnedlingen och anläggning ska varken belasta eller tillfalla VGRsomkund. LAf�SRATTEf� FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÅL Gällande bestämmelser m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt o ch icke-diskrimine:rande sätt samt genom.föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om amsesidigt erkännande och p1·oportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 5 § LOU följ er att om den upphandlande myndigheten har bru" tit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan be� stamm.elseidennalagochdettaharmedförtattleverantörenharliditeller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :filr avslutas först sedan :rättelse har gjorts. Utredning l förfrågningsunderlaget punkt fyra i kravspecifikatlonen framgå! följande: "Rabatter och bonus ska i sin helhet tillgodoräknas VGR och ej den enskil­ de personen." Ur frågor och svar från den 12 maj 20 1 1 gär att utläsa följande. Fråga: Angående kravspecifikationen punkt 4 '1Rabatter/bonus": Ska även s edvanliga branschprovisioner tillgodoräknas VGR? Svar: Ja, det ska till­ godoräknas VGR, ej den enslålde personen. I vinnande anbud går att utläsa följande: "Vi har i er prisbilaga för tjänsten Konferensfönnedling angivit 0 kr per bokning - kostnadsfri tjänst. Detta baserat på att Bokningsbolaget erhåller sin ersättning genom branschmässig förmedlingsprovision från leverantö­ rerna," NR. 8009 S. 7/11 Sida 6 8241-11 E 28.CKT.2011 15:01 FÖRVALT�lNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM tH.8009 S. 8/11 Sida 7 8241-11 E Förvaltningsrättens bedömning Det förvaltningsrätten har att pröva är huruvida VGR har brutit mot de gJ.'U11dläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att Svenska Möten har lidit skada eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten inleder prövningen genom att ta ställning till huruvida förfrågningsunderlaget i dess utformning uppfyller reglerna enligt LOU. Svenska Möten har anfört att förfrågningsunderlaget i punkt fyra i krav" specifikationen, gällande rabatter och bonus, är oklm.1: och strider mot prin­ cipenomtranspru·ens. SvenskaMötenjämteandraa:nbudsgivarehartolkat förfrågningsunderlaget inklusive frågor och svar frän den 12 maj 201 1, i den del som avser rabatter och bonus, som att sedvanliga branschprovisio­ ner inte kommer tillfalla den vinnande leverantören utan VGR. VGR i sin turharanförtattförfrågningsungerlagetskatolkaspåsåsättattrabatter och bonus, utöver branschprovisioner, ska tillfalla VGR och inte den an­ ställde inom regionen. Avseende branschprovisioner har VGR anfört att sådan provision rör förhållandet mellan den vinnande leverantören samt konferensanläggningen och det är således inget VGR kan påverka eller ha för avsikt att ta del av. Av transparens" och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig enbildavmöjligheternaattläggaettkonkurrenskraftigtanbud.Högakrav ställs på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av förfråg­ ningsunderlaget. Förvaltningsrätten kan konstatera att förfrågningsunderlaget redan inled­ ningsvis var relativt oklart i den del det avser rabatter och bonus, då det 28.CKT.201115:02 LANSR.A EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 intemedtydlighetframgårvilkarabatterochvilkenbonussomavsesunder punkt fyra i kravspecifikationen. I "Frågor och svar" från den 12 maj 201 1 har frågan om även branschprovisioner ska tillfalla VGR ställts. VGR:s svar kan med ;rätta tolkas på så sätt att branschprovisioner ska tillfalla VGR, även om detta inte var VGR:s avsikt. Med anledning härav är det förståeligt att anbudsgivare har tolkat förfrågningsunderlagetjämte svaret på så sätt att de inte ska få ta del av sedvanliga branschprovisioner och därmed satt ett högre fäst pris per utförd tjänst än om branschprovisioner skulle tillfalla den vinnande leverantören. Sedvanlig bransch.provision uppgår, enligt Svenska Möten, normalt till nio procent av den ersättning k o n fe r e n s anl ä g g n i n g e n e r h ål l e r fö r a tt ti l l h an d ah ål l a k o n fe r e n s tj äns t e r . Detta medför att tvetydigheten i förfrågni.ngsunderlaget kommer få så pass stor betydelse for priset, vilket är den avgörande faktorn tör upphandling­ en) att det inte går att bortse från. Förfrägningsunderlaget är således inte tillräckligt klart och tydligt utformat som de grundläggande principeroa i 1 kap. 9 § LOU förutsätter. Det står klart att Svenska Möten härigenom har eller kan komma att lida skada. Eftersom bristerna hänför sig till förfråg­ ningsunderlaget och därmed upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Det kan även starkt ifrågasättas om lägsta pris över huvudtaget är en lämplig utvärderingsgrund när leverantörerna kan få viss ersättning genom provisioner som indirekt kan påverka priset gentemot den upphandlande m:yndigheten. Med anledning av denna utgång finner förvaltningsrätten ingen anledning att pröva övriga anförda gnmder. Det ovan sagda innebär att överklagandet ska bifallas på så sätt att upp­ handlingen ska göras om. Nl 8009 S. 9/11 Sida 8 8241-11 E 28.CKT.201115:02 LANSRA EN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Råd.man Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Karin Paulsson. s. 10/11 DOM HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lB LOU) Maria Jolfo in 8009 Sida 9 8241"11 E lt · · Densom.villÖ"O'e:rklagafö:cvaltnio.gstättens beslutskaslw:vatillK.amm.a.ttätteni Götebo.tg. Skrivelsen ska dock skickas eller lä.n:was till fötvalmings:tätten. ÖVetklagandet ska ha kommit in till fö:tQ""altning.scltten inom tte veckor från den dagdåklaganden6.clcdelav-beslutet Tiden för övetltlagandet föt offentligpart. .riiknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Omsistadagenföröverklagandetinfa.llerpå lördag, söndag ellet hdgda� midso:bl1tla.Iafton. julafton eller nyfu:saft:on räcker det att skrivelsen komme:- in nästa. vardag. För att ett ö�erklagande ska kun:o.a. tas upp i kal'l'lt:ruWätten fordras att p:tö't"ru.1:l.gstillstli.nd meddelas. Kamto:arriitten lämnar prövrungsrill.stå.nd O:to. det är a� vikt för lec!.J:cillg av :rättstiillimp:rringen att överklagandetprövas, anledning fö:rek.om:tner till ändring i det slut va:ctill fö:rvalto.ingsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om ptö'Vl.lingstillstånd inte meddelas stå.i: fö.t'l"altaingsrii.tteo.s beslut fust. Det är dätfö:t viktigt att det klart och tydligt fxa.mgår av Öveikhgandet till kamtna.triitten vanö.t �an anser att prövnin.gstillsclnd bör meddelas. Skrivelsen med övetklagande ska in.t1.ehålla 2. detbeslutsomövetkki.gasmeduppgift 3. om fötvaltnin.gstättens namn� tnåln'UJ.tl.nler samt dagen föx: beslutet, 4. de slciil som �o-ande.n an.get till stöd för begäran otn p:i:övni:ngstillstånd, 5. den ändting av förval:toingsriittens beslut som klaganden vill få. till st.ån.cl, 6. de bevis som klaganden 'cl]. åbe:i:opa och vad han/hon vill styrka to.ed varje sä:cskilt bev.is. Skrivelsen ska vaxa undettecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till föxvaltnings.cätten framg-åt a� beslutet. Om kl.ag-anden aclit.a:c ombud ska denne siinda in fullmakt: i original s:unt uppge sitt nam.n, adress och telefoMummet. Om :någon pe:tson- elle:t adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsutll anmäla ändtinge:o. till kanunat.t:itten. I mål om öve.cptövning enligt lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling eller lagen(2007:1092) omupphandlioginom omtådena 'tratten, energi, tt:msporter och posttjänstex får avtal slutas io.n-an tiden fö:t överklagande av riittens dom ellet beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten a-vgjort mfilet ellet upphäirt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f"ax avtal slutas omedelb:ttt. Ett överkla.g:u,.de av rii.ttens avgörande få.r inte prö'9'as sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angiv.na lag.a:tn:a. Behöver Ni flet upplysningar om hw: man öveik:lag.u: kan Ni vända Er till fötvaltrtlngsrätteri. DV 3109/1B LOU LAl�SRATTEI� 1\JR. 8009 s. 11/11 . SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND 1. den. kkg.wdes namn, personnummer, y.tke, postadress och te.lefonnutnnJ.e:t. Dessutom ska adress och telefo:onummer till axbetsplatsen och eventuell aortan plats där klaganden kan na.s för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adtessuppgift änd.tas ät det viktigt att ru::uniila.n snarast gö:ts till kamm.anätten,