. /,;' KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 5749-15 � · � ,w 1/., 2015 -11- 18 Meddelat i Göteborg KLAGANDE A. Menarini Diagnostics S.r.l., Italien Filial (Sverige), 516408-1217 Ombud: Advokaten Klas Johansson KBM Advokatbyrå AB Jungmansgatan 12 211 19 Malmö KONKURRENSVERKET MOTPART Dnr Västra Götalandsregionen, 232100-0131 Regionens Hus 462 80 Vänersborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KSnr Aktbil Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 25 september 2015 i mål nr 6418-15, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling; fråga om avskrivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten skriver av målet. Kammarrättens interimistiska beslut den 16 oktober 2015 upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. Menarini Diagnostics S.r.l., Italien Filial (Sverige) yrkar i överklagande som kom in till kammarrätten den 16 oktober 2015 att kammarrätten beslutar att upphandlingen avseende produktgrupp 3 ska göras om. Klaganden anför bl.a. följande. Kammarrätten har inte känt till att Västra Götalandsregionen har ingått avtal med en annan leverantör efter att Avd A"'.(r �•1 23 L,;l.J...i - Dok.Id 334624 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr5749-15 tiodagarsfristen gått ut och har därför inte sett sig förhindrad att meddela ett interimistiskt beslut. Eftersom beslutet fattats och meddelats parterna innan kammarrätten fått reda på att avtal ingåtts, torde rätten vara oförhindrad att pröva överklagandet. Västra Götalandsregionen anser att kammarrätten ska skriva av målet och anför att avtal har tecknats den 7 oktober 2015. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av16 kap.10 § första stycket lagen (2007:1091 ) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU, framgår att i de fall en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Enligt16 kap.6 § andra stycket LOU får överprövning av en upphand­ ling inte ske efter det att ett avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Tiodagarsfristen i detta mål löpte ut den5 oktober2015. Avtal tecknades den 7 oktober2015. Av det anförda följer att kammarrätten är förhindrad att överpröva den aktuella upphandlingen.Målet ska därför skrivas av. HURMANÖVE Roger Petersson referent INargiz Asker FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Göteborg SÖKANDE AM. enarini Diagnostics S.r.1., Italien Filial (Sverige), 51640 8-1217 Per Albin Hanssons väg41, hus D 214 32Malmö Ombud: Advokaten Klas Johansson KBM Advokatbyrå AB Jungmansgatan 12 211 19Malmö MOTPART. Västra Götalands läns landsting,232100-0131 Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Överprövning enligt lagen (200 7:109 1) om offentlig upphandling, LOU DOM 2015-09-25 Meddelad i ., &,1:ålm BragQ '1'418-15 Alo t { Sida 1 (6) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE . Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 357662 Postadress Besöksadress Telefon Telefax i:lnv ',�1Q7 Expeditionstid Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 måndag - fredag Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6418-15 I GÖTEBORG BAKGRUND Västra Götalands läns landsting (VGR) har genomfört en upphandling gällande bl.a. diabeteshjälpmedel för egenvård, dnr SN 112-2015. VGR fattade tilldelningsbeslut den 12juni2015. YRKANDEM.M. A.Menarini Diagnostics S.r.l., Italien Filial (Sverige) (Bolaget) yrkar i. första hand att upphandlingen ska rättas - såvitt avser produktgrupp3 , Ketonteststicka med tillhörande mätare (position90 -13 0 ) - på sådant sätt att Menarinis produkt GlucoMen LX plus antas, i andra hand att upphandlingen görs om i denna del. Som grund för talan anförs bl.a. följande. Efter utvärdering av offererade produkter utifrån en kravspecifikation (produktspecifika krav) har Bolagets anbud inte gått vidare till tredje steget i utvärderingen. I tredje steget har en utvärdering genomförts av kriterierna pris och funktion med hjälp av en referensgrupp utsedd av VGR. Bolaget har vunnit framgång i produktgrupperna 1 och 2, men inte produktgrupp3 . VGR har utfört en felaktig utvärdering eftersom det angivits dels att Bolagets mätare inte uppfyller skall-kravet avseende batteribyte, dels att vinnande leverantörs. produkt uppfyller samtliga skall-krav. VGR anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Genom att VGR i samband med utvärderingen har prövat alla produkter har det tydligt framkommit att vinnande leverantörs produkt uppfyller skall-kraven samtidigt som Bolagets produkt inte gör det. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 6418-15 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Den första fråga som inställer sig i målet är om B olaget har rätt att ansöka om överprövning av den aktuella upphandlingen. Först om B olaget har talerätt har förvaltningsrätten att ta ställning till om det finns skäl för ingripande. . FråganomBolagethartalerätt I16 kap4 § LOU föreskrivs att efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kurtna komma att lida skada får allmån förvaltnings­ domstol överpröva1) en upphandling, och2) giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av det i målet aktuella tilldelningsbeslutet framgår att VGR ska teckna avtal med bl.a. B olaget - någon uttrycklig inskränkning av avtalets omfattning och innehåll kan inte utläsas i denna del. Det kan därför sättas i fråga om B olaget verkligen har lidit skada till följd av det meddelade tilldelningsbeslutet. Parterna är emellertid ense om att Bolaget har lidit skada på sådant sätt att det anbud som B olaget har lämnat .avseende Ketonteststicka med tillhörande mätare (position 90-130) har uteslutits eftersom de offererade produkterna inte har ansett uppfylla de i denna del uppställda skall-kraven. I tilldelningsbeslutet finns inte någon redogörelse för eller hänvisning till utfallet av de utvärderingar som gjorts. I tilldelningsbeslutet anges emellertid följande: "De antagna produkterna kommer att sammanställas i en sortimentskatalog för de förskrivningsbara sortimentet". Den nämnda skrivelsen innebär att det :far anses stå klart att det i delar kan finnas Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6418-15 I GÖTEBORG inskränkningar rörande produkter som kan komma att leveraras av olika leverantörer. Trots de uppenbara brister som således finns i tilldelningsbeslutet avseende precisering rörande vilka produkter som kan komma att leveraras av olika leverantörer, får det enligt förvaltningsrättens mening - särskilt som parterna är ense i denna del- anses stå klart att Bolaget vid upphandlingen fått sitt anbud uteslutet i den del det rört Ketonteststicka med tillhörande mätare (position 90-130). Bolaget har enligt förvaltningsrättens mening - trots otydligheterna i tilldelningsbeslutet- talerätt rörande den aktuella upphandlingen. Frågan om detfinns skälför ingripande Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr RÅ 2009 ref. 69). I 1 kap.9 § LOU föreskrivs att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Till stöd för sin talan har Bolaget gjort gällande att dess produkter gällande Ketonteststicka med tillhörande mätare (position 90-130) uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kraven- VGR har således felaktigt ansett att produkterna inte uppfyller detta avseende skall-kravet "Vid Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6418-15 batteribyte som sker inom 60 sekunder ska aktuell tid, datum och valt språk finnas kvar i mätaren". Bolaget har i denna del gjort gällande att deras mätare klarar detta skall-krav - om det accepteras att tid och datum konfirmeras med en knapptryckning efter batteribyte. VGR har mot detta anfört att Bolagets produkt inte uppfyller skall-kravet på bibehållna uppgifter, utan att mätaren i stället går tillbaka till sista aktuella provtagningstid och datum -' vilket �ebär att patienten efter batteribyte måste bekräfta uppgifterna genom en knapptryckning. VGR uppger vidare att - trots detta extra moment - mätaren ändå bara visar tid och datum för senaste provtagningen. Eftersom den offererade produkten inte uppfyller skall-kraven ska produkten uteslutas. Enligt förvaltningsrättens mening har Bolaget inte visat att offererade produkter uppfyller det aktuella skall-kravet. Vilka krav som ställdes och godkändes i tidigare upphandlingar är inte föremål för prövning i det aktuella målet och är inte något som kan ligga till grund för bedömningen i det aktuella målet. Bolaget har även gjort gällande att den vinnande leverantörens produkter inte uppfyller alla uppställda skall-krav. Således görs det gällande att produkterna inte uppfyller skall-kravet på att mätaren inte ska visa glukosvärde med felaktig sticka och att blodglukosresultatet inte ska visas vid felmeddelande. Mot detta har VGR invänt att det i bruksanvisningen för den aktuella produkten lämnas sådana instruktioner som innebär att skall-kravet på att glukosvärde eller blodglukosresultat inte ska anges vid felaktig teststicka eller felmeddelande är uppfyllt. I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida6 6418-15 Enligt förvaltingsrättens mening innebär det som Bolaget har anfört i denna del - sett i ljuset av den information som lämnas i produktens bruksanvisning - inte att den vinnande leverantörens produkter brister i uppfyllnaden av det uppställda skall-kravet. Eftersom VGR haft rätt att utesluta bolaget gällande Ketonteststicka med tillhörande mätare (position 90-13OJ och Bolaget inte heller har visat att den vinnande leverantörens produkter inte uppfyller skall-kraven kan upphandlingen inte anses ha varit behäftad med sådana brister att det finns grund för ett ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) ( _, · ander Föredragande i målet har varit M Georgsson Bilaga CJ Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till. Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men HUR MAN ÖVERKLAGAR ska skickas eller lämnas till kammarrätten. ·· Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från· den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn., postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen ror beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa ror sin begäran om att fa prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 Formulär 1