FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2016-09-13 Meddelad i
Härnösand
SÖKANDE
Målm 4062-15 E
Sida 1 (11)
 Konkurrensverket (dm 754/2015) 103 85 Stockholm
2016 -09� 1 5
kfd .JU Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­
ling, LOD
FÖRVALTNINGS RÅTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Timrå kommun ska betala 60 000 kr i upphandlingsskadeavgift.
MOTPART
Timrå kommun 861 82 Timrå
SAKEN
   Dok.Id110949
Postadress
Box314
871 27 Härnösand
Besöksadress
Backgränd9
Telefon
0611-46 06 00
E-post:
Telefax
0611-51 18 20
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 forvaltningsrattenihamosand@<lom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se
KONKURRENSVERKEf

FÖRVALTNINGSRÅTTEN IHÅRNÖSAND
DOM
Sida2 4062 -15
  ,, · '.
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Konkurrensverket har uppmärksammat att Timrå kommun (kommunen)
under år2014 vid upprepade tillfällen anskaffat bland annat begagnade da- . torer utan att först konkunensutsätta inköpen genom annonsering.
J\onkurrensverket ansöker om upphandlingsskadeavgift och yrkar att för- ,,valtningsrättenenligt17 kap.1 §LOUbeslutarattkommunenskabetala
60 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stöd för sin talan anför Konkur­ rensverket i huvudsak följande.
Kommunen har uppgett att man vid sina inköp lämnat offertförfrågningar till minst tre leverantörer, varpå man köpt utrustning från den leverantör som lämnat det bästa priset. Av kommunens uppgifter framgår att man un­ der år2014 anskaffat begagnade datorer vid fem tillfällen till ett samman­ lagt värde av868 473 kl'. Det sista avtalet ingicks den23 december2014, vilket ä r det avtal som är föremål fö r Konkunensverkets talan.
Värdet av ett kontrakt ska enligt15 kap.3 a § första stycket LOD uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandlande myndighet får inte dela upp anskaffningar i avsikt att kringgå bestämmel­ serna i LOU. Vidare ska den upphandlande myndigheten enligt15 kap.3 a § tredje stycket LOD vid beräkningen av kontraktets värde även beakta samt­ liga direktupphandlingar av samma slag gjorda under räkenskapsåret. En
upphandlande myndighet måste därför ha kontroll över vilka upphandlingar av samma slag som genomförs inom myndigheten, eftersom det samlade värdet av dessa ska läggas till grund för beräkningen av ett visst avtals värde (prop.2009/1 O:180 s. 293).
Samtliga avtal om inlcöp under år2014 har ingåtts utan föregående annonse­ ring. Eftersom inköpsföremålet vid vart och ett av dessa tillfällen varit det
    
Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4062-15
I HÄRNÖSAND
samma, dvs. begagnade datorer, anser Konkurrensverket att anskaffningarna
utgör direktupphandlingar av samma slag.
Kommunens avtal med Infoteca ICT AB (Infoteca) den23 december2014 uppgick till ett värde av82 000 kr exldusive mervärdesskatt (40 datorer å
2 050 kr). Vid beräkningen av avtalsvärdet ska även alla tidigare inköp av samma slag under räkenskapsåret ingå vid beräkningen av avtalets kon­ traktsvärde ( Kammarrätten i Stockholms mål nr2504 -13). Det totala värdet av dessa tidigare under år2014 ingångna avtal uppgår tiU786 473 la exldu­ sive mervärdesskatt. Avtalets värde ska därför efter sammanräkning (82 000 +786 473) bestämmas till868 473 kr. Det är det belopp som Konkut1·ens-
. verket lägger till grund för sin beräkning av yrkad upphandlingsskadeavgift.
Avtalet utgör en otillåten direktupphandling
Kontraktets värde överstiger den så kallade direktupphandlingsgränsen, som uppgår till505 800 la. Avtalet omfattas därför av annonseringsreglema i15 kap. LOD. Att det varit fråga om begagnade datorer påverkar inte i sig skyl­ digheten att annonsera enligt LOU. Kommunen har vidare på uttrycklig frågaangettattförutsättningarnaintevaritsådanasomangesi4 kap.7 § första stycket fjärde punlcten LOU, dvs. att det varit möjligt att anskaffa va­ rorna på särskilt förmånliga villkor. Av utredningen framgår inte heller att det funnits något annat tillämpligt undantag från annonseringsplikten för kommunens inlcöp. Konlcurrensverket anser därför att det avtal som ingicks med Infoteca den23 december2014 utgjorde en otillåten direktupphandling.
Upphandlingsskadeavgift
En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till förvaltnings­ rätten inom ett år från det att avtalet slöts. Som framgår ovan ingicks det avtal som är föremål för ansökan den23 december2014 . En upphandlings­ skadeavgift ska uppgå till lägst10 000 la och högst tio miljoner Iaonor. Av­ giften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kon-
    
Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 406 2-15
IHÄRNÖSAND
traktsvärdetskaskeenligt15 kap.3a§LOD(17 kap.4 §LOD).Dethögsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall (HFD 2014 ref. 69 ). Konkurrensverket har beräknat kontraktsvärdet till868 473 la. Upphand­ lingsskadeavgiften ska därför bestämmas inom intervallet10 000 -
86847 kr(868473X0,1).
Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOD. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet kan därför ofta anses vara högt (prop. 2009/10:18 0 s. 196-
197 ,369-370;HFD 2014 ref.69; Kammarrätten i Göteborgs mål nr440 2-14 och4915-13). Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar öve1irädelsen kan anses vara. Omständigheten att tex. rättsläget är oklart kan påverka sanlctionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvar­ lig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet.
Enligt Konkurrensverkets uppfattning kan rättsläget i detta fall inte anses som oklart. Att kommunen inför sina inköp begått in offerter från olika le­ verantörer utgör inte en omständighet som ska påverka sanktionsvärdet i sänkande riktning. Åven om en viss grad av informell konkurrensutsättning därmed kan anses ha skett kan detta inte ersätta annonserade förfaranden enligt LOU. Att kommunen på egen hand valt ut några leverantörer för of­ fertförfrågan påverkar nämligen inte det faktum att det finns ett antal andra
  
Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4062wl5
IHÅRNÖSAND
potentiella leverantörer som dislaiminerats, genom att inte ha fått tillfälle att lämna anbud. Kommunen har vidgått att det funnits brister vid kommunens upphandlingar av begagnade datorer. Det föreligger därmed förutsättningar för att kom1mmen ska betala upphandlingsskadeavgift.
När det gäller förmildrande omständigheter kan ledning hämtas från lagens förarbeten där det poängteras att särskild hänsyn ska tas till överträdelsens sanktionsvärde vid fastställandet av avgiftens storlek. Även om de åtgärder kommunen vidtagit efter det att Konkurrensverket uppmärksammat komw munens brister naturligtvis i sig är mycket positiva, är detta inte en omstänw dighet som ska påverka de i målet aktuella överträdelsernas sanktionsvärde i sänkande riktning. Det kan konstateras att egna förbättringsåtgärder vidw tagna i efterhand inte omnämns som en förmildrande omständighet i lagmo­ tiven. Det bör också poängteras att eftergift, eller bedömningen att det rör sig om ringa fall, endast kan komma i fråga i rena undantagsfall och att till­ lämpningsområdet för det är ytterst begränsat (prop.2009/10:180 s.197 ff. samt s.369 f.). Enligt Konkurrensverkets uppfattning är det omständighetw erna vid tidpunkten för överträdelsen som ska beaktas vid bedömningen av sanktionsvärdet. Upphandlingsskadeavgiften är huvudsakligen avsedd att vara en sanktion som tar sikte på en specifik överträdelse, varför det finns ett begränsat utrymme för att "reparera" överträdelsen när skadan redan är skedd. Att en myndighet vidtar vissa åtgärder som kan ha effekt inför efter­ följande upphandlingar, bör i sig inte kunna påverka be_dömningen av redan begångna överträdelsers allvar. Omständigheter som inträffar efter en över­ trädelse ska därför inte läggas till grund för prövningen av dess sanktionsw värde eller tillmätas betydelse vid fastställandet av upphandlingsskadeavgifw tens storlek. Följden skulle annars bli att avgiftens storlek inte står i rimlig proportion till den aktuella överträdelsen.
Utgångspunkten måste också vara att de lagar och regler som styr offentliga organs verksamhet alltid ska åtföljas. Det kan därför inte anses som en

Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 406 2-15
 IHÄRNÖSAND
förmildrande omständighet att en myndighet, som tidigare gjort sig skyldig till upprepade överträdelser, förklarar att man nu bäth'at sig och att lagens bestämmelser :framledes ska följas. En konsekvens av det skulle bland annat vara att en myndighet med bristande rutiner, men som då överträdelser påta­ las uppger att förbättringsåtgärder ska vidtas, kommer att behandlas mildare vid bedömningen av sanktionsvärdet jämfört med en myndighet som redan har goda rutiner och därmed inte har samma utrymme för att åberopa företa­ gana förbättringar som förmildrande omständighet. Det är således inte rim­
ligt att åtgärder vidtagna i efterhand ska kunna påverka avgiftens storlek i sänkande 1i.ktning.
Enligt Konkurrensverkets uppfattning är kommunens överträdelse av nor­ malgraden och omständigheterna i ärendet är av varken förmildrande eller försvårande karaktär. Konkurrensverket anser därför att en upphandlings­ skadeavgift om60 000 kr är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
Konkurrensverket bifogar kommunens svar till verket den7 maj 2015, den 29 maj 2015 samt faktura från Infoteca den 23 december 2014.
Kommunen motsätter sig e n upphandlingsskadeavgift och anför i huvudsak följande.
I grund:frågan beträffande upphandlingen av begagnade datorer medger kommunen att det finns brister i hanteringen. Upphandlingsenheten har där­ för inlett ett proaktivt arbete med att utbilda och utveckla de personer som ska svara för förvaltningarnas inköp (exempelvis avrop från ramavtal). En utbildningssatsning var planerad att genomföras hösten 2015, men inte minst mot bakgrund av verkets genmnlysning av verksamheten, flyttar kommunen fram insatsen något i tiden. Kommunen annonserar numera samtliga sina upphandlingar överstigande100 000 kr. Ett annat inslag i ruti-
 
Sida7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 406 2-15
I HÄRNÖSAND
nema är att upphandlingsenheten alltid ska kontaktas för rådgivning före en upphandling. Lilmande åtgärder liksom ovan nämnda utbildningsinsatser
kommer att genomföras successivt och kontinuerligt.
Kommunen accepterar verkets kritik av den här aktuella upphandlingen och gör allt kommunen fönnår för att utveckla och förbättra kommunens upp­ handling och rutinerna kring den. En upphandlingsskadeavgift ska vara ef­ fektiv, proportionerlig och avskräckande samt säkerställa att upphandlings­ regler följs och att skattemedel används korrekt. I kommunen finns numera en god kunskap om tidigare brister i upphandlingsprocessen. En upphand­ lingsskadeavgift skulle i det läge som kommunen nu befinner sig ta resurser från att utveckla verksamheten såväl centralt som i aktiviteter gentemot kommunens upphandlande enheter. Kommunen har medvetet valt att de­ centralisera många funktioner i förvaltningen vilket skapar en relativt "platt" organisation vilket i sin tur medför betydande fördelar, inte minst att beslut tas på rätt nivå och av personer med rätt kompetens i enskilda ärenden. Sam­ tidigt blir de centrala resurserna för vissa uppgifter begränsade. Upphand­ lingsenhetenbemannastillexempelavenchef(50 %),enupphandlare(100 %) och en administratör (50 %). Med de upphandlingsvolymer som gäller är det därmed närmast en nödvändighet att en betydande andel av upphand­ lingarna genomförs decentraliserat.
Till grund för all upphandling i kommunen ligger kommunens Upphand­ lingspolicy samt Vägledande råd och bestämmelser för upphandling. Det senare är ett styrdokument som mer detaljerat beslcriver hur en upphandling ska ske. Kommunens problematik är att kommunen skulle centralisera mer av upphandlingen men salmar personella resurser för det i dagsläget.
Mot balegrund av att kommunen är alldeles medveten om bristerna och i full färd med att avhjälpa dem saknar avgiften den avsedda pedagogiska po-

 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I HÄRNÖSAND
DOM
Sida8 4062-15
ängen. En eventuell allmänpreventiv effekt överskuggar, enligt kommunens mening, inte detta.
SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET
Bestämmelser m. m.
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om myndigheten har
slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering. Detta framgår av17 kap.1 § 3 LOU.
Upphandlingsskadeavgiften _ska uppgå till lägst10 000 kr och högst10 000 000 kr.Avgiftenfårinteöverstigatioprocentavkontraktsvärdet(17 kap. 4 § LOU).
Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå be­ stämmelserna i denna lag. Vid beräkningen ska den upphandlande myndig­ heten beakta dfrektupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret (15 kap. 3 a § LOU).
Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller ge­ nomannonsiannanformsommöjliggöreffektivkonkurrens(15kap,4 § LOU).
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslu­ tas och om det finns synnerliga skäl rar avgiften efterges (17 kap.5 § LOU).
När det gäller berälmingen av avgiftens storlek anförs bland annat följande i förarbetena till17 kap. LOU. Beslutande instans bör ha ett betydande ut-
     
Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4062 -15
rymme att inom givna beloppsramar fastställa avgiftens storlek. Sanktionen ska dock vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Ju allvarligare överträdelsen kan anses, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdel­ serna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Avgiften ska bestämmas så att ·myndig­ heten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sigfrånöverträdelser(prop.2009/10:180 s.197,370).
Fön1altningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har i målet att kontrollera att förutsättningarna för upp­ handlingsskadeavgift är uppfyllda och därefter ta ställning till om det finns skäl för eftergift eller att anse överträdelsen som ringa och annars att be­ stämma upphandlingsskadeavgiftens storlek. Förvaltningsrätten behandlar dessa frågor i nu nämnd ordning.
Är förutsättningarna för upphandlingsskadeavgift uppfyllda?
Det är ostridigt i målet att kommunen sammantaget genomfört en otillåten direktupphandling då kommunen vid fem tillfällen under år20 14 köpt be­ gagnade datorer till ett sammanlagt värde av868 47 3 kr utan att först kon­ lrnrrensutsätta inköpen. Då värdet överstiger direktupphandlingsgränsen har kommunen haft en skyldighet att annonsera inköpen ( se prop.200 9/10:180 s. 293; Kammarrätten i Stockholms mål nr2504 -13). Det föreligger därför förutsättningar att besluta om upphandlingsskadeavgift.
Ringa överh·ädelse eller skäl för eftergift?
Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdel­ serna inom upphandlingsområdet. Den aktuella överträdelsen kan inte anses vara ringa. Inte heller har det framkommit några synnerliga skäl för efter­ gift. Förvaltningsrätten har därmed att ta ställning till upphandlingsskadeav­ giftens storlek.
I HÄRNÖSAND
     
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND
DOM
Sida10 40 62-15
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
En upphandlingsskadeavgift ska bestämmas till lägst10 000 kr och högst
10 000 000 la. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvär­ det om8 68 473 kr. Upphandlingskadeavgiften ska därför bestämmas till ett belopp inom intervallet10 000 kr -8 6847 la.
Kommunen har motsatt sig att någon upphandlingsskadeavgift alls ska utgå och anfört att kommunen tagit till sig av verkets kritik och ändrat sina ruti­ ner. Vidare har kommunen anfört att upphandlingsskadeavgiften skulle ta resurser från angeläget utvecklingsarbete och eftersom kommunen är i full färd med att avhjälpa bristerna så saknar avgiften den avsedda pedagogiska poängen. Kommunen har också ansett att en eventuell allmänpreventiv ef­ fekt inte överskuggar detta.
Som förvaltningsrätten konstaterat ovan anses otillåtna direktupphandlingar vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet. Sanktionsvärdet bör därför som utgångspunkt bedömas som högt. De aktu­ ella anskaffningarna har skett vid upprepade tillfällen under året, utan att kommunen synes ha kontrollerat om inköpen överskridit direktupphand­ lingsgränsen. Den okunskap som funnits hos kommunen om skyldigheten att upphandla medför inte att upphandlingsskadeavgiften kan sättas ned ef­ tersom ansvaret är strikt, dvs. skyldigheten att betala en avgift uppkommer när ett regelbrott objektivt kan konstateras oberoende av vad den upphand­ lande myndigheten kände till eller borde ha känt till laing överträdelsen ( se prop. 2009/ 10:180 s. 192 ff.).
Inte heller kan det förhållandet att kommunen vidtagit åtgärder genom ut­ bildningsinsatser och förbättrade rutiner efter att Konkunensverket inlett sin granskning medföra att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned. Även om kommunen numera ändrat sina rutiner för upphandling, så skulle det i enlig­ het med vad Konkurrensverket anfört, stå i strid med principen om att upp-
     
Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 40 6 2 -15
I HÄRNÖSAND
handlingsskadeavgiften ska vara proportionerlig, om en sådan omständighet tilläts inverka förmildrande vid bestämmande av upphandlingsskadeavgif­ tens storlek.
Även mindre organisationer med begränsade resurser ska iaktta LOU fullt ut. Om en upphandlande myndighets ekonomiska förntsättningar att organi­ sera sig skulle få påverka bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens stor­ lek, skulle syftet med avgiften riskera att urholkas. Att kommunen har en "platt" organisation och inte har kunnat centralisera mer på grund av resurs­ brist, kan därför inte påverka upphandlingsskadeavgiften i förmildrande riktning.
Förvaltningsrätten finner sammantaget att det yrkade beloppet framstår som effektivt, proportionerligt och fyller det allmänpreventiva syfte som varit lagstiftarens mening. Ansökan ska därför bifallas och kommunen ska för­ pliktas att betala60 000 kr i upphandlingsskadeavgift.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/ lC).
Målet har fc redragits av föredragande juristen Benjamin Älmedal.
      
\ -...-..','.-, .'
·,,
t'iff:J;:1l:s,·.�\R'._ KLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND -�..
Bilaga
 'f.',:;;;,:",·,.·'''.'''':;J�t�i
-;:t
t
..,.._
'. . . .·;,.-�,;-�.-:,._,·:_;;_:.
;: f.� 1- A .
1.
 Den som vill överklaga förvaltoingsrättens be­ slut ska skti.va till Katntnattätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnittgsrätten.
Överklagandet ska lui. kotutnit in till fötvalt­ ningsrätten ittom tre veckor från den dag då klaganden fick del av b eslutet. Tiden fqr över­ klagandet för offentligpart .räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Otn sista dagen för öve.tklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, tnidso.tntnarafton, julafton eller nyåtsafton räcket det att sk:tivel­ sen kommet in nästa vardag.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
  För att ett överkla de ska kunna tas upp i
1.
2.
3.
4. · 5.
den klagandes narnn, petsonnurnrner> y.tke, postadress och telefonnu:tntner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats dä.t kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigate uppgetts i må­ let. O.t:n någon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snarast görs till ka.tnrruu:rätten,
det beslut so.tn överklagas med uppgift o.tn förvaltningstättens natnn, målnurntner sarnt dagen för beslutet,
de skäl so.tu klaganden anger--till stöd för b egäran om ptövningstillstånd,
gan
ka.tntnaträtten fordras att ptövningstillst-i.nd
den ändting av förvaltnin tättens beslut
.tneddelas. Ka.tn.tnattätten lätnoar prövningstill­ stånd o.tn det är av vilct för ledning av rättstil.: lliro.pningen att överklagandet prövas, anled­ ning fötekorru:ner till ändring i det slut vartill förvalningsr;itte.o. kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva overklagandet.
gs so.tu kkganden vill få till stånd,
de bevis sota. klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis.
   J.1 tl
O.tn prövningstillstå.nd inte meddelas ståt för- valtningsrättens beslut fust Det är därför vik- tigt att det k:1ru:t och tydligt framgår av överkla-
ndet till kamruattätten varför trum anser att
prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans 0'1nbud. Adressen till förvaltnings.rät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne s ända in fulltnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ num.t:ner.
j
ga
�
Q� ff
 .g
 p..
.
   www.domstol.se