';"L,,Jll,"Ll''I''.·.4"L 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKAJ.'{DE Gate Rehab Development AB, 556564-0041 Isberga Säteri 333 91 Smä.landsstenar Ombud: Advokaten Per Ericsson Advokatbyrån Gulliksson AB Box 739 220 07 Lund MOTPART �IR.2632 3.2/1� DOM Mål nr 7615-10 E Enhet2:l Sida 1 (8) 2010-07-12 Meddelad i Göteborg Västra Götalands läns landsting (Västra Götalandsregionen) Regionens Hus 462 80 Vänersborg Ombud: Advokaten Roger Hagrnan Advokatfirman Roger Hagman AB Box 3460 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Gate Rehab Development AB:s ansökan endast på så sätt att Västra Götalands läns landsting ska göra om upphandlingen avseende produktgrupp 13 (Statisk tryckavlastande toppmadrass utan an­ sluten pump). Det interimistiska beslutet den 25 januari 2010 upphör där.med att gälla. Dok.Id 23967 Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 03 l - 711 78 59 måndag - fredag E-post: for-valtn:ing:srattenigoteborg@dom.se 09:00·l5:00 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Expeditionstid 12. ,,UL. 2010 11:42 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IGÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Västra Götalandsregionen har bjudit in leverantörer att lämna anbud i en öppen upphandling avseende ramavtal för avrop av madrasser m.m. (dm 298"2009) till öppen- och slutenvården inom landstinget. Av tilldelningsbeslut den 15 januari 2010 framgår att Västra Götalands­ regionen valt att teckna avtal med annan leverantör än Gate Rehab Deve­ lopment AB avseende prnduktgrupp 8 "Dynamisk tryckavlastande ersätt­ ningsmadtass" och produktgrupp 13 ''Statisk tryckavlastande toppmadrass utan ansluten pumpn. Länsrätten i Vänersborg beslutade den 25 januari 2010 att Västra Göta­ landsregionens upphandling avseende madrasser inte fick avslutas i den del den gäller produktgrupp 8 och 13 innan något annat beslutats. YRKANDEN M.M. Gate Rehab Development AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten i första hand förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan upphand­ lingen rättats på så sätt att bolagets madrass Air Express i produktgrupp 8, omfattande ''Madrass Dynamisk", anses ha uppfyllt samtliga skallkrav och därigenom tilldelas rättmätiga poäng i kategorin samt att rättelse vidtas på så sätt att Care of Sweden AB inte skall anses ha uppfyllt samtliga skallkrav i produktgrupp 13 och att bolagets madrass SofCare därmed ska anses ekonomiskt mest fördelak.iig, alternativt att tilldelningen av börpoäng i produktgrupp 13� omfattande "Topp Statisk", görs om. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen i de felaktiga delarna görs om. , Q,J, J�/11 IJ Sida2 7615-10 DOM 1,L", .,ILL• ,L"( '.1(' ''·4� NR. 2682 3. 4/10 J . .., FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM Sida3 7615-10 Till stöd för sin ansökan anför bolaget bland annat följande. Bolagets mad­ rass, Air Express, i produktgrupp 8 har inte tilldelats några poäng eftersom Västra Götalandsregionen felaktigt har gjort bedömningen att madrassen inte uppfyller två av skallkraven. Produkten har särbehandlats negativt i förhållande till de aktuella skallk.raven i produktgruppen och leverantörer­ na har inte behandlats på ett likvru.-digt och icke-diskriminerande sätt. Slut­ satsen blir att madrassen Air Exp1·ess ska anses ha klarat samtliga skallkrav och att produkten dänned ska gå vidare till slutlig poängbedömning. Avseende produktgrupp 13 är bolagets madrass SojCare ekonomiskt mest fördelaktig eftersom Care of Sweden AB:s madrass inte uppfyller skall­ kravet att �'madrassen eller pumpen skall kunna reglera rätt mängd luft i förhållande till brukarvikten och avsedd terapeutisk funktion utan behov av manuell mätning>' då vårdaren uppmanas att känna med handen under patienten för att kontrollera att inställningen blir korrekt. Vidare ger för­ frågningsunderlaget avseende denna produktkategori utrymme för subjek­ tiva tolkningar och skönsmässiga bedömningar. Produkt.kategorin är defiu nierad som en viss typ av madrass utan ansluten pump samtidigt som det finns skallkrav som avser endast pumpen i sig. Börkraven har poängsatts med 0� 1, 3 eller 5 poäng. Bedömningskriterierna för hur dessa poäng ska allokeras har dock tagits fram efter det att anbuden lämnats in. Det gä:r inte genom poängfördelningen eller annat underlag fastställa hur börkraven utvärderats och poängsatts. Västra Götalandsregionen har till följd av otydligheterna gett sig själv stort utrymme för godtyckliga bedömningar och kunnat frångå p:rincipema om likabehandling och icke-diskriminering. Otydligheterna bekräftas av att regionen nu själva har t olkat om flera av börkraven och tilldelat bolaget fler poäng. En sådan simulerad poängsätt­ ning utvisar emellertid inte ett verkligt utfall för det fall att regionen efter­ levt samtliga de krav som finns i LOU. Bolaget har till f6ljd av regionens agerande sålunda lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada ·"!.,JLL,"Li'1'I'1 ..·,4�., FÖRVALTNINGSRÄTTEN MR. 2682 3. 5/10 I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 4 7615-10 Västra Götalandsregionen (:regionen) yrkar att förvaltningsrätten avslår bolagets ansökan om Bverprövning och i samband därmed upphäver det interimistiska beslutet då det saknas skäl för att upphandlingen ska rättas eller göras om. Till stöd för sin talan anför regionen bland annat foljande. Produktgrupp 8 Kravenpåfunktionellfästanordningochtömningavluftförpåbörjandeav bland annat hjärtlungräddning inom 1 5 sekunder har varit transparenta och förenliga med LOU i övrigt. Då det vid regionens provning av bolagets offererade produkt Air Express visade sig att produkten inte uppfyllde nu nämnda krav har det varit förenligt med LOU att forkasta bolagets anbud avseende produktgrupp 8 . Produktgrupp 13 Regionen har tillräckligt tydligt redovisat vad som krävs för att uppnå en viss poäng avseende börkraven och har inte efter det att anbuden kommit in fastställt hur poängen ska allokeras. Bedömningskriteriema och poäng­ sättningen står därför inte i strid med LOU. Av såväl Care of Swedens som bolagets bruksanvisningar framgår att handpåläggning är en no1mal kontrollåtgärd. Av bruksanvisningen för Care of Swedens offererade produkt samt provningen av produkten framgår att rätt miingd luft regleras automatiskt. Det saknas därför skäl för att förkasta Care ofSwedens anbud. På några punkter har regionen medgett att bolaget bort erhålla högre poäng. Förbiseendet saknar emellertid betydelse då det intepåverkar utgången av produktgrupp 13. Bolagets kan därförinte anses skadelidande i LOU:s mening. I övrigt framgår det inte att regionen vid utvärderingen gjort några uppenbara eller allvarliga fel i sin bedömning. 12. JUL. 2010 11:43 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap, 2 § första stycket LOU ska rätten besluta attupphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts) om den upphandlande myndigheten har brutit mot de g;rundHiggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska uppbandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska. vidare principerna om ömsesicligt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet Upphandlingen omfattar madrasser med förebyggande och behandlande egenskaper for leverans till enheter inom Västra Götalands 1äns landsting. Upphandlingen innefattar bland annat madrasser i kategorin )�Madrasser tryckavlastandesamttryclaeducerande1\ Dennakategorihardelatsini produktgrupperna 7�19. Produktgrupperna utvärderas var för sig och aubudsgivama har möjlighet att lämna anbud på valfritt antal produkt­ grupper. Ram.avtal kommel' att tecknas med en leverantör för respektive produktgrupp. Regionen kommer att anta de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden for varje produktgrupp. De anbud som uppfyller skallkraven kommer vid ut­ v ä r d e r i n g e n a t t t i l l d e l a s 0 , 1 , 3 e l l e r 5 p o ä n g fö r v arj e b ö r k r a v u t ifr å n h u r väl produkten uppfyller det aktuella kravet. De produkter som omfattas av ansökan är produktgrupp 8 (Dynamisk tryckavlastande ersättningsmadtass) och produktgrupp 1 3 (Statisk tryckavlastande toppmadtass utan ansluten pump). I anbudsinbjudan anges att förfrågningsunderlaget innehåller samt- �: o'/'11 Sida S 7615-10 .,'•!) : 12..,UL.2il1011:44 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 N�-2682 S. 7/10 DOM Sida 6 7615�10 liga förutsättningar och krav som gällel· anbudsgivningen. De produktspe­ cifika kraven (skallkrav och börkrav) framgår av produktkravspecifikatio­ nerna. Förvaltningsrättens bedömning Produktgrupp 8 (Dynamisk tryckavlastande ersättningsmadrass) Regionen har förkastat bolagets madrass, Air Express, eftersom den inte uppfyller två ställda skallkrav, nämligen att "produkten skall ha funktion för snabb tamning av luft vid mJRJCPR­ situationer. HLR sk.all kunna påbörjas inom 15 sekunder�'. och att "pumpen ska vara utrustad med funktionell fästanordning för sängga­ ver'. Regionen har vid provutvärde:ringen vid tre tillfällen och enligt bifogad bruksanvisning tömt madrassen på luft. Inte vid något tillfälle uppfyllde madrassen skallkravet att HLR skulle kunna påbörjas inom 15 sekunder. Några skäl för antagandet att regionen inte skulle ha gjort en enhetlig och konsekvent bedömning av detta testmoment har inte kommit fram. Bolagets invändning att en annan av bolagets madrasser, med identisk uppbyggnad avseende tömning av luft, har bedömts uppfylla skallk.ravet medför inte någon annan bedömning. Inte heller det av bolaget åberopade intyget ger stöd för att testresultaten skulle vara felaktiga. Då bolagets anbud i denna del inte uppfyllt ställt skallkrav har regionen haft fog för att förkasta bolagets anbud i denna del. Grund för ingripande med stöd av LOU saknas sålunda i denna deL 1" JLL"I'.I'''·44 ,L, · , L1 1 , FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Med hänsyn härtill saknar den omständigheten att skallkravet att "pumpen ska vara utrustad med funktionell fästanordning för sänggaver' är vagt formulerat betydelse för frågan om ingripande i denna del ska ske i an.led­ ning av bolagets ansökan, vador skäl att nännare pröva bolagets invänd� ningar i denna del saknas. Produktgrupp 13 (Statisk tryckavlastande toppmadrass utan ansluten pump) De inom EU-rätten gällande principerna om bland annat likabehandling och transparens (öppenhet och torutsebarbet) har i pra.xis ansetts kräva att förfrågningsunderlaget skall vara så klart och tydligt utformat att en leve­ tantör har möjlighet att bedöma vad den upphandlade myndigheten efter­ frågar. Ett väl utarbetat förfrågningsunderlag med en tydlig stru1.1ur under­ lättar för leverantörerna i arbetet med utformningen av anbud men även för myndigheten vid utvärderingen av anbuden. I förfrågningsunderlaget anges ett antal börkrav som gracle;rats 0� 1, 3 eller 5 poäng beroende på hur väl produl1:en uppfyller kravet. Däremot fram.går det inte av förfrågningsunderlaget hur poängen ska allokeras, En sådan allokering har skett först sedan anbuden lämnats in. Ett sådant förfarande lämnar ett stort utrymme för godtycklighet och därmed för en bedömning som inte grundar sig på objektivt fastställda kriterier. Detta innebär att le­ verantörerna saknat tillräcklig kunskap om vad som skulle komma att till­ mätas betydelse vid utvärderingen. Därtill noteras att vissa börkrav endast torde kunna besvarasjakande eller nekande. Förfrågningsunderlaget får därför anses strida mot de unionsrättsliga principerna oro öppenhet och förutsebarhet. 0lR.2682 3. 3/1() Sida 7 7615-10 1" JLL"(''('··.44 ,L, · , L1 1 , FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning :2 0IR. 2682 S. 9/1 � Sida 8 7615wl0 DOM Regionen gör dock gällande att någon risk för skada inte förelegat eftersom bolaget även efter medgiven tilldelning av ytterligare poäng i klandrade delar ändå inte skulle ha vunnit upphandlingen i denna del. Regionens förfrågningsunderlag har enligt det ovan anförda emellertid i vissadelarvaritsåotydligtattkravenpåfönrtsebarhetochöppenhetinte varit uppfyllda, utan underlaget har gett utrymme för godtycklighet. Det kan inte heller uteslutas att utfomwingen av förfrågningsundedaget har påverkat hur bolaget, eller andra leverantöreri utformat sitt anbud. Med hänsyn härtill fä:r: bolaget till följd av nämnda brister lidit eller kan komma att lida skada varför det finns grund för att tillgripa åtgärder enligt LOU. Eftersom bristerna far betecknas som väsentliga och hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet är det inte tillräckligt med endast en rättelse, utan upphandlingen avseende produktgrupp 13 måste göras om, Vid denna utgång saknas anledning att pröva bolagets övriga invändningar i denna del av upphandlingen. Detinterimistiskabeslutden25januari2010upphörattgällaiochmed denna dom. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överklagande av domen inte överprövas efter det att tio dagar gått från dess meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Det gäller även om domen överklagas inom den i bilagan angivna överklagandetid.en om tre veckor, HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B) u� Föredragande i målet har varit föredraganden Michai:il Koch, 12.,,UL.2010 11:45 N�.2682 S. 10/10 J.l1 g ten fi:amgåt av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt n-amn, adress och tclefon­ :o.ummer. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill ö"l!'erkla.ga förvaltnings:tä.ttens be­ slut ska skri.va till Kammattätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas till fö,:valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föxvalt­ nlogs.tätten in.om tre veckor från den dag då klaganden fick del av besllltet. Tiden för över­ klagandet för offäo.tligpart täknas emelle:ttid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för övetl söndag dle.r helgdag. rnidsommat.1fton, julafton dlet nyårsafton ,:,äcker det att sk.tivel­ sen kommer in nästa '1atdag. För att ett öve.rlclagande ska kunna tas upp i kammat.rätten fordras att p.töv,:cingstillständ meddelas. K.ammarrätten läx;nnru: prövningstill­ stånd om det ål: av vikt för ledning av tättstil­ lämpningen att övetkla.gandet p:tövas, anled­ ning toi:ekommer till ändring i det s lut vartill fötv1Utningsrätten kommit eller det annats finns synne.cliga skäl att pröva Överklagandet Om ptövningstillstånd inte meddelas ståt för. ... valtningstättens beslut fast. Det ä.t dfu::för Vlk- Skrivelsen med överklagande ska innehålla L den klagandes nmm) personnummer, yrke) postadress och tclefönnummet, Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets� platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgiVIli.ng lätnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i 1;J;lå. let. Om någon pe1:son- dl.er adressuppgift ändras är detviktigt att anmälan snru:a.st göts till kammarrätten, 2. det beslut som öve.cltlagas med uppgift om fö.t'lraltrungstättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden an.get till stöd fö,: begäran om ptövningstillstånd> 4. den ändring av fö.rv-altningsrattcns beslut som klaganden vill få till stånd> 5. de bevis som klaganden. vill åberopa och vad han/hon vill stytka med vai:je sätskilt bev:is. tigt att det klart och tydligt fram.gäl: av överkla- gandet till kammru:rättet;l vatfo.t man a.nse..t att prövnio.gstillstånd bör meddelas. o:;C . ""9 ,... �0 . � Qe� -5u Skrivelsen ska vara underteckn� a'V' klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnlnl2'$:riit- "'