FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE BESLUT 2010-05-25 Meddelat i Stockholm Mål nr 30434-10 Sida 1 (8) NFB Transport Systems AB, 556273--6354 O m b u d : A d v o k a t F r e d r i k L i n d e r o c h j u r . k a n d . M i k a e l D u b o� � 1 s � - - -' := L.. - -I Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stockholm MOTPARTER Danderyds kommun Haninge kommun Lidingö stad Nynäshamns kommun Solna stad Stockholms läns landsting (inkl. bolag, förvaltningar och stiftelser) Stockholms stad (inkl. fackförvaltningar och stadsförvaltningar) AB Familjebostäder AB Stockholmshem Skolfastigheter i Stockholm AB Stockholms Hamn AB Stockholms stads Parkerings AB Sundbybergs stad Tyresö kommun Upplands Väsby kommun Österåkers kommun Ombud: SKL Kommentus AB 117 99 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU BESLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om att förvaltningsrätten ska förelägga SKL Kommentus AB att förete ICM Kungsholms AB:s anbudsbilaga avseende miljöledningssystem och Allt i Transport & Spedition 018 AB:s referenslistor. E I �--··'--- 2Dt0 -05- 2 6 Förvaltningsrätten avvisar ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 28824 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 0I forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 30434-10 Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 14 maj 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 3 30434-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. SKL Kommentus AB (Kommentus) har genomfört en samordnad upphandling med öppet förfarande avseende ramavtal för möbel- och kontorsflyttning på uppdrag av upphandlande myndigheter i kommuner och landsting samt kommunala bolag i bl.a. Stockholms län, ref. nr. 10034. Kommentus antog genom tilldelningsbeslut avseende anbudsområde Stockholm som meddelades den 25 januari 2010 anbud från andra anbudsgivare än NFB Transport Systems AB (NFB). NFB ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm som genom dom den 5 mars 2010 i mål nr 21748-10 avslog ansökan. NFB överklagade till Kammarrätten i Stockholm som den 20 april 2010 i mål nr 1434-10 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. NFB överklagade till Regeringsrätten som den 5 maj 2010 i mål nr 2612-10 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Kommentus avsände den 26 mars 2010 ett nytt tilldelningsbeslut, genom vilket ett av de anbud som antogs genom det första tilldelningsbeslutet uteslöts. Förvaltningsrätten har den 14 maj 2010 beslutat att upphandlingen vad avser anbudsområde Stockholm tills vidare inte får avslutas. NFB ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen vad avser anbudsområde Stockholm ska göras om. NFB yrkar också att förvaltningsrätten ska förelägga Kommentus att till förvaltningsrätten förete ICM Kungsholms AB (ICM) anbudsbilaga avseende miljölednings­ system och Allt i Transport & Spedition 018 AB:s (ATS) referenslistor. Som grund för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. NFB har uteslutits från utvärdering i upphandlingen p.g.a. att Kommentus ansett att NFB offererat ett onormalt lågt pris. Kommentus har inte angett några skäl till varför man anser att NFB:s priser är onormalt låga. NFB har således inte beretts tillfälle att yttra sig över Kommentus skäl för beslutet att förkasta NFB:s anbud. Kommentus har heller inte visat att NFB inte kan Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 30434-10 Allmänna avdelningen leverera till de offererade priserna. Kommentus har inte uteslutit ICM på samma grund som NFB trots att förklaringar avseende prissättningen har begärts från både NFB och ICM, att dessa förklaringar varit mycket snarlika varandra och att ICM:s anbudspris är lägre än NFB:s anbudspris. Kommentus förkastande av NFB:s anbud strider mot likabehandlings­ principen, 1 kap. 9 § samt 12 kap. 3 § LOU. I ATS:s och ICM:s anbud anges inte om de av bolagen offererade fordonen har tryckluftsbroms eller inte, vilket är en uppgift som efterfrågats i fordonsspecifikationen. ATS har i sin anbudsbilaga avseende miljö­ ledningssystem inte inkluderat rutiner och metoder för redovisning och rapportering till Kommentus, vilket är en uppgift som efterfrågats i punkt 2.1.5.1 i förfrågningsunderlaget. ATS:s och ICM:s anbud har inte uppfyllt samtliga krav som ställs i kvalifikationsfasen i upphandlingen och skulle ha uteslutits från utvärdering i upphandlingen. Kommentus har genom att inte förkasta ATS:s och ICM:s anbud agerat i strid med transparens­ principen och likabehandlingsprincipen. Kommentus har i upphandlingen använt sig av utvärderingskriteriet Kvalitet, innebärande utvärdering med hjälp av referenter. De aktuella referensfrågorna avser huvudsakligen vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av de tjänster som upphandlingen avser. Kommentus utvärdering av referenser strider mot 1 kap. 9 § LOU. Den prismodell som anges i förfrågningsunderlaget och som har tillämpats i utvärderingen i upphandlingen saknar verklighetsförankring och säker­ ställer inte att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Utformningen av prismodellen gör att en utvärdering omöjligen kan leda till ett rättvisande resultat. Prismodellen strider mot likabehandlings­ principen och 1 kap. 9 § LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BESLUT Sida 5 30434-10 NFB har inte haft möjlighet att ange fullständiga grunder för sin talan i den tidigare överprövningen av upphandlingen. NFB har vid ett flertal tillfällen framställt begäran till Kommentus att få ta del av ATS:s anbud i upphandlingen. Kommentus har dock inledningsvis endast lämnat ut en del av ATS:s anbud och har först via e-post vid lunchtid den 12 maj 2010 lämnat ut merparten av ATS:s anbud till NFB. Den skall-kravbrist i ATS:s anbud som NFB har anfört ovan har inte prövats i den tidigare över­ prövningen av upphandlingen och är av avgörande betydelse för frågan om ATS borde uteslutas från utvärderingen. För det fall förvaltningsrätten inte skulle sakpröva grunder som baseras dels på handlingar som NFB först i samband med förevarande ansökan om överprövning beretts tillgång till, och dels på handlingar som NFB fortfarande inte beretts tillgång till, riskerar NFB att lida en allvarlig rättsförlust. Dessutom bör påpekas att de brister i ICM:s och ATS: anbud som NFB gör gällande i förevarande mål är av större relevans i nuläget än vad som var fallet vid den tidigare överprövningen, eftersom ICM och ATS är de enda leverantörer som enligt det senaste upphandlingsprotokollet är kvalificerade avseende anbuds­ område Stockholm. För det fall ICM:s och ATS:s anbud inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen måste således upphandlingen göras om. Om Kmmnentus inte hade förkastat NFB:s anbud såsom onormalt lågt hade NFB kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Det felaktiga förkastandet av NFB:s anbud har därför medfört att NFB kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § LOU. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att förkastandet av NFB:s anbud varit korrekt, riskerar NFB ändå att lida skada. NFB:s anbud har utformats i enlighet med förfrågningsunderlaget och i synnerhet den angivna prismodellen. NFB har sedan uteslutits från utvärdering i upphandlingen på grund av att Kommentus ansett att NFB offererat ett onormalt lågt pris, baserat på prismodellen. Det föreligger således en kausalkedja mellan de Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 30434-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen av NFB anförda bristerna i förfrågningsunderlaget och att NFB inte kan antas som leverantör i upphandlingen. Res j udicata föreligger inte avseende NFB:s ansökan om överprövning. I förevarande fall har NFB ansökt om överprövning med anledning av ett tilldehringsbeslut som fattades den 26 mars 2010 medan den tidigare ansökan om överprövning gjordes med anledrring av ett tilldelningsbeslut som fattades den 25 januari 2010. Således avser förevarande ansökan om överprövning ett nytt förfarande. NFB hänvisar i denna del till Kammarrättens i Stockholm domar i mål nr 6986-09 och 9607-08 samt Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 1741-09. UTREDNINGEN I MÅLET Av upphandlingsprotokoll den 16 december 2009 :framgår att NFB:s anbud förkastats på grund av orimligt lågt pris. I det första tilldelningsbeslutet, meddelat den 25 januari 2010, rankades de utvärderade anbuden enligt följande. 1. ICM Kungsholms AB 2. Allt i Transport & Spedition 018 AB 3. Marko Kaj Moving AB Av upphandlingsprotokoll den 17 mars 2010 framgår att anbudet från Marko Kaj Moving AB inte uppfyller det skallkrav som uppställts avseende medeltalet anställda. I tilldelningsbeslut meddelat de[). 26 april 2010 rankades därför utvärderade anbud enligt följande. 1. ICM Kungsholms AB 2. Allt i Transport & Spedition 018 AB FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÄL FÖR BESLUT Gällande bestämmelse BESLUT Sida 7 30434-10 Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning NFB har yrkat att förvaltningsrätten ska förelägga Kommentus att till förvaltningsrätten förete ICM:s anbudsbilaga avseende miljölednings­ system och ATS:s referenslistor. Enligt 8 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) ska förvaltningsrätten se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Detta betyder att förvaltningsrätten har en skyldighet att se till att det underlag på vilket ett avgörande ska grundas är tillräckligt för att förvaltningsrätten ska kunna göra en korrekt bedömning. Förvaltningsrätten bedömer att de handlingar som NFB begär ska tas in i utredningen inte är behövliga för att rätten ska kunna pröva ansökan om överprövning. Yrkandet härom ska därför avslås. NFB ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet fattat den 25 januari 2010 hos förvaltningsrätten som den 5 mars 2010 i mål nr 21748-10 avslog ansökan. Förvaltningsrätten fann att Kommentus haft fog för sitt beslut att förkasta NFB:s anbud på grund av orimligt lågt pris samt att det eftersom NFB inte lidit eller kunnat lida skada saknades skäl att pröva vad NFB anfört avseende referensutvärdering och prismodell. Domen har vunnit laga kraft i och med Regeringsrättens beslut den 5 maj 2010 att inte meddela prövningstillstånd. NFB har till stöd för att det inte föreligger res judicata åberopat Kammarrättens i Stockholm domar i mål nr 6986-09 och 9607-08 samt Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 1741-09. I dessa mål har Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 30434-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kammarrätterna funnit att den omständigheten att en domstol tidigare prövat en ansökan om överprövning av en upphandling, inte förhindrar en ny prövning av samma upphandling när ett nytt tilldelningsbeslut fattats. Omständigheterna i dessa domar skiljer sig dock från nu aktuellt mål. I samtliga mål hade länsrätten bifallit en ansökan om överprövning och förordnat att upphandlingen skulle rättas på så sätt att ny utvärdering skulle göras. De upphandlande myndigheterna ansågs genom de nya tilldelnings­ besluten ha inlett ett nytt. led i förfarandet (mål nr 1741-09), alternativt ett senare led i förfarandet (mål nr 6986-09). I mål nr 9607-08 konstaterades att det i länsrätten varit fråga om olika sökande som framställt olika yrkanden vid olika tidpunkter under upphandlingsförfarandet. En ansökan om överprövning efter att upphandlande myndighet fattat nytt tilldelningsbeslut i enlighet med länsrättens dom ansågs därför inte vara samma sak som länsrätten först prövat. I nu aktuellt fall har förvaltningsrätten avslagit NFB:s ansökan om överprövning avseende tilldelningsbeslutet den 25 januari 2010. Kommentus har därefter fattat ett nytt tilldelningsbeslut och uteslutit Marko Kaj Moving AB:s anbud på grund av att det anbudet inte uppfyllde samtliga skall-krav. Någon ny utvärdering har således inte genomförts. Kommentus kan därmed inte anses ha inlett ett nytt eller senare förfarande som ger NFB rätt att ansöka om åtgärder enligt 16 kap. LOU. Förvaltnings­ rätten finner därmed att frågan om NFB:s anbud blivit rätteligen förkastat är rättskraftigt avgjord genom förvaltningsrättens laga kraftvunna dom och att rätten är förhindrad att pröva denna fråga igen. NFB:s ansökan om överprövning ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la). ,) L I Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Elin Rosen. ',---- c,__C .V G,.,- �ra Milton "--·... · SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fö1valtningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill fö1valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. ;:,., ro 0 0 0 ('.J Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga C, u ;:, cl www.domstoLse