FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAl�D 2017-10-17 Mål nr 2084-17 Sida 1 (6) Meddelad i Härnösand SÖKANDE KONKURiiNMRKD' Optik Smart Eyes AB, 556702-8492 Kungsgatan 34 111 35 Stockholm Ombud: Mattias Forsberg och Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 2235 403 14 Göteborg MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN "' 2011-«J-18 - .. Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Landstinget Västernorrlands upphandling Terminalglasögon, dnr 16LS11234, ska göras om. ... Dok.Id 132808 Postadress Box 314 87127 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-5118 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 2 2084-17 BAKGRUND Landstinget Västernorrland (landstinget) genomför upphandlingen Ter­ minalglasögon (dnr 16LS11234). Upphandlingen genomförs med öppet för­ farande och med tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktigt. Inom anbudstiden kom anbud från fem leverantörer in. Den 23 maj 2017 meddelade landstinget att de beslutat att anta tre anbuds­ givare. Landstinget meddelade vidare att Optik Smart Eyes AB (Smart Eyes) anbud förkastats eftersom det inte bedömdes uppfylla alla obligato­ riska krav. YRKANDEN M.M. Smart Eyes begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att ny leveranskvalificering och anbudsutvärdering ska genomföras varvid Smart Eyes anbud ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Smart Eyes anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Ska-kravet 2.1.6 Optikerbranschens Kvalitetsnorm har utformats i strid med proportionalitetsprincipen och ska bortses ifrån vid leverantörskvalificering­ en. Landstinget har uppställt krav på att leverantörerna ska vara certifierade till, och aktivt arbeta med, Optikbranschens Kvalitetsnorm. Normen är framtagen med utgångspunkt i Socialstyrelsens föreskrifter och är utarbetad för att säkerställa kvalitet och patientsäkerhet. Det är Socialstyrelsen som utfärdar optikerlegitimationer i Sverige, utöver tillsyn inom branschen och ser till att tillämpliga lagar och regler efterlevs av branschens aktörer. En utfärdad optikerlegitimation innebär att den enskilde optikerns yrkeskvalifi­ kationer erkänns och säkerställer att vissa kvalitets- och patientsäkerhets­ krav uppfylls. Samtliga verksamma optiker hos Smart Eyes är legitimerade av Socialstyrelsen och efterlever i alla delar Socialstyrelsens föreskrifter och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2084-17 allmänna råd. Många av Smart Eyes optiker har även tilläggsutbildning i Synergonomi. Med hänsyn till att kravet syftar till att säkerställa kvalitet och patientsäkerhet under avtalstiden har det funnits mindre ingripande al­ ternativ för att uppnå det eftersträvade syftet. Landstinget hade exempelvis haft möjlighet att ställa krav på att leverantörerna under avtalstiden ska åta sig att uppfylla vissa kriterier rörande kvalitet och patientsäkerhet. Dessa kriterier skulle kunna ha utformats som särskilda kontraktsvillkor och fullt ut motsvara vad som gäller vid anslutning till Optikerbranschens Kvalitets­ norm. Landstinget hade då garanterats motsvarande kvalitet och patientsä­ kerhet som om krav på anslutning till nämnda kvalitetsnorm hade uppställt. Smart Eyes hade då också haft möjlighet att uppfylla kraven. Det aktuella ska-kravet i upphandlingsdokumentet medför att landstinget har ställt kvalifikationskrav som innebär att leverantören ska vara tredje­ partscertifierad i visst avseende, samt att andra bevis på likvärdiga kvalitets­ säkringsåtgärder inte har godtagits. Enligt praxis har det inte accepterats att ställa krav på sådan tredjepartscertifiering. Smart Eyes anbud har felaktigt uteslutits ur upphandlingen på grund av all­ varliga brister i upphandlingsdokumentet. Om landstinget utformat upp­ handlingsdokumentet i enlighet med de grundläggande upphandlingsrätts­ liga principerna och LOU hade Smart Eyes anbud kvalificerats till slutlig anbudsutvärdering. Landstingets felaktiga agerande har således inneburit att Smart Eyes företagits möjligheten att få sitt anbud utvärderat och följaktli­ gen tilldelas kontrakt i upphandlingen. Smart Eyes har därmed lidit eller riskerat att lida skada på sätt som anges i 20 kap. 6 § LOU. Landstinget bestrider bifall till ansökan och yrkar i andra hand att rättelse ska ske. Landstinget anför i huvudsak följande. Smart Eyes har uteslutits för att bolaget inte uppfyller ska-kravet 2.1.6. Optikerbranschens Kvalitets­ norm. Eftersom det rör sig om ett obligatoriskt krav som Smart Eyes inte I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2084-17 I HÄRNÖSAND uppfyller, finns inget alternativ till förkastande i denna situation. Smart Eyes har gjort gällande att man uppfyller Optikerbranschens kvalitetsnmm genom att arbeta i enlighet med kraven som Socialstyrelsen ställt för att legitimera bolagets optiker. Att detta inte räcker för att jämställa Smart Eyes kvalitets­ arbete med arbete enligt Optikerbranschens kvalitetsnorm framgår bl.a. av att arbete enligt Optikerbranschens kvalitetsnorm omfattar all personal i en optikerverksamhet. Varje butik ska dessutom utse en medicinskt ansvarig som ansvarar för att normen implementeras och efterlevs. Certifiering enligt den aktuella normen medför också att fortlöpande revisioner genomförs för att säkerställa att verksamheten bedrivs enligt kvalitetsnormen. Det finns ingen motsvarighet till det för icke-certifierade optiker. Smart Eyes har påstått att det aktuella ska-kravet strider mot proportional­ itetsprincipen på grund av att leverantören ska vara tredjepartscertifierad i visst avseende och att andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder inte godtagits i upphandlingen. Såvitt landstinget känner till finns det inget kvalitetssäkringssystem som är likvärdigt med Optikerbranschens Kvalitets­ norm. Smart Eyes har inte heller påstått att det finns något sådant system. Optikerbranschens Kvalitetsnorm är mycket utbredd inom optikerbranschen, något som bl.a. visat sig genom att alla andra övriga anbudsgivare i denna upphandling uppfyller kravet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2084-17 I HÄRNÖSAND medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Prövning är begränsad till vad sökanden har anfört till stöd för sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav den vill ställa på leverantörer i ett upphandlingsförfarande. Kraven måste dock vara förenliga med de grundläggande principerna, däribland proportionalitetsprincipen (4 kap. 1 § LOU). Proportionalitetsprincipen in­ nebär att en upphandlande myndighet i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören än vad som behövs och är ändamålsenliga för den ak­ tuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. För att vara proportionerligt måste kravet anpassas efter sina syften. Om det finns ett annat och mindre ingripande sätt att uppnå syftet med kravet, ska detta mindre ingripande sätt användas. Frågan i målet är om ska-kravet att anbudsgivare ska vara certifierad enligt Optikerbranschens Kvalitetsnorm strider mot proportionalitetsprincipen och om det därför finns skäl att ingripa i den aktuella upphandlingen. Under punkt 2.1.6 Optikerbranschens Kvalitetsnorm anges att: Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2084- 1 7 "Leverantören ska vara certifierad till, och aktivt arbeta med, Optikerbran­ schens Kvalitetsnorm. Finns Certifikat ska detta vara signerat av Optiker­ branschen och bifogas anbudet. Om inte leverantören är ansluten till Optikerbranschens Kvalitetsnorm ska denna underförsta avtalsåret certifiera sig och inkomma med kopia på cer­ tifikat till Landstinget Västernorrland senastförsta avtalsåret utgång. " Förvaltningsrätten konstaterar att det av angivet krav framgår att anbudsgi­ varna ska vara certifierade av en viss namngiven organisation och att lands­ tinget inte har lämnat utrymme för att godta annan likvärdig eller motsva­ rande certifiering. Även om syftet får anses vara att säkerställa god kvalitet innebär det angivna kravet emellertid att anbudsgivare som erbjuder samma kvalitetsnivå utesluts enbart på grunden att de inte är certifierade av en viss angiven organisation. Enligt förvaltningsrättens mening hade syftet med landstingets krav kunnat uppnås genom mindre ingripande alternativ. Landstinget har genom att utesluta motsvarande eller likvärdiga kvalitets­ säkringsåtgärder brutit mot proportionalitetsprincipen. Landstinget har såle­ des genomfört upphandlingen i strid med 4 kap. 1 § LOU vilket har medfört att Smart Eyes kan komma att lida skada. Mot bakgrund av att bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede förordnar för­ valtningsrätten därför att upphandlingen ska göras om. ��GAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). \ �Ro·1§e 1)alman rådman Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Anna Klevbo. I HÄRNÖSAND �-. SVERIGES :001v1sToLAJt www. domstoL se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNlMGSTILLSTÅ��D Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltnings rätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas riden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant rillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningsrillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisarions­ nununer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan_ dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, . ::i0,.; gs avgörandesomklagandenvillfåtillstånd, 4. den ändring av förvaltnin rättens 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 3. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt ... ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. "'"'w.domstol.se