FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Frida Axelsson Föredraganden DOM 2011-03-14 Meddelad i Falun Mål nr 6457-10 Enhet 2 Sida 1 (7) SÖKANDE Tunstall AB, 556387-8551 Ombud: Linda Björk Tunstall AB Årstaängsvägen I A 117 43 Stockholm MOTPART Falu kommun 791 83 Falun SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -03- 1 5 Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Falu kommuns upphandling Trygghetslarm (del 1 ), Nyckelfri låsanordning (del 2) samt Larmmottagningssystem (del 3) för Falu kommuns kunder i eget boende (diarienummer KS 599/10) ska göras om i alla tre delarna. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 5 november 2010 upphör därmed att gälla. ij Aktbil Dok.Id 24441 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !FALUN BAKGRUND Falun kommun genomför offentlig upphandling av Trygghetslarrn (del 1), Nyckelfri låsanordning (del 2) samt Larmmottagningssystem (del 3) för Falu kommuns kunder i eget boende (diarienummer KS 599/10). Enligt tilldelningsbeslut den 20 oktober 2010 har STT Condigi AB utsetts som leverantör av Trygghetslarrn och Phoniro AB som leverantör av Nyckelfri låsöppning och Larmmottagningssystem. Förvaltningsrätten har den 5 november 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas förrän något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Tunstall AB (nedan Tunstall) ansöker om överprövning och yrkar anting­ en att det vinnande anbudet i upphandlingens del 2 och 3 förkastas eller att hela utvärderingsmodellen underkänns och upphandlingen görs om. Som grund för talan anförs att kommunen har gjort fel i utvärderingen bl.a. ge­ nom att utvärderingskriteriema inte är transparenta och att Tunstall genomgående har fått lägre poäng vid alla utvärderingskriteriema trots att samma innehåll finns i Tunstalls svar som i andra anbudsgivares. Vidare har kvalificeringskrav använts som utvärderingskriterier. Vinnande anbu­ dets referenser inte avser anbudsgivaren. Samtliga krav i utvärderingen har beskrivande svar och det är Tunstalls uppfattning att bolaget svarat lika­ dant som sina konkurrenter men ändå fått säime poäng. Kraven är mycket otydliga och det är svårt att se vad man ska svara för att få högsta poäng. Utvärderingen förefaller vara helt subjektiv och medger en i stort sett fri prövningsrätt av anbuden. I upphandlingen har utvärderingsgnmden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet använts. Det är tillåtet att utvärdera anbuden, men inte anbudsgivarens organisation. Tilldelningskriteriet på grundval av organisationens utformning strider mot principerna om likabe­ handling och transparens. Av EU-domstolens avgörande i mål Lianakis (C- 532/06) framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet Sida 2 6457-10 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra ut­ värderingskriterier. Även anbudsgivarens miUöpolicy har utvärderats. Mil­ jöpolicy faller in under leverantörens kvalificering, med samma resone­ mang som vad gäller leverantörens organisation. Falu kommun (nedan kommunen) bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget är utformat så att anbudsläm­ narna ska förstå syftet och andemeningen med upphandlingens samtliga delar. Kommunen har starkt signalerat att man vill ha leverantörer/partners som förstår deras behov och kan leda dem framåt under avtalsperioden. Leverantörerna ska visa exempel på innovativitet, nytänkande och smarta tekniska lösningar samtidigt som man bevakar utvecklingen och ser till att kommunen lotsas rätt i teknikvalen framgent. Utifrån detta förhållningssätt har frågor och frågeställningar utformats där det i vai:je fråga beskrivs vad kommunen förväntar sig av anbudslämnaren och hur poängsättning av sva­ ren kommer att ske. Kommunen menar att Tunstalls anbud inte signalerar att man tagit till sig intentionerna med upphandlingen i någon högre grad. Anbudet är traditionellt utformat och väldigt knapphändigt i flera delar. Övriga anbud uppvisar en märkbart högre kvalitet i beskrivningar och ny­ tänk.ande men även i produktutbudet. Genomgående med få undantag har kommunen fått bättre svar från konkurrenterna, i den bemärkelsen att man försöker tolka kommunens behov. Vad gäller utvärdering av anbudsgiva­ rens organisation har det i förfrågningsunderlaget mycket tydligt angivits de faktorer som k01mner att gagna kommunen som kund. Det är dessa fak­ torer som har utvärderats, inte anbudsgivarens organisation. Kommunen har inte värderat innehållet i miljöpolicydokumenten eller säk.erhetsfiloso­ fidokumentationen utan endast gett poäng för att det finns sådan dokumen­ tation, oavsett det kvalitativa innehållet. Ytterligare poäng ges om doku­ menten/policyn förmedlas till personalen. Vad gäller referenser har Tuns­ tall tidigare levererat Phoniros låssystem. Idag har Tunstall ett annat lås Sida 3 6457-10 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN som har offererats. Angående dem1a nya låsprodukt har inga referenser getts, däremot har bolaget angivit referenser till kunder som använder Pho­ niros lås men som Tunstall har levererat. När det gäller nyckelfri låsöpp­ ning har Tunstall lämnat referenser till kunder som använder konkurreran­ de produkt och ingen referens till leverans av den egna offererade produk­ ten. Tunstall fick därför 1 poäng vid utvärderingen. När det gäller larm­ mottagningssystem har Phoniro länmat tre referenser till företag som an­ vänder den produkt som har offererats men som har levererats av am1at företag. Detta genererade 1 poäng vid utvärderingen. Likabehandlingsprin­ cipen har därvid beaktats. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportio­ nalitet iakttas. Förfrågningsunderlaget Sida 4 6457-10 Enhet 1 1.2 Organisation Beskriv kortfattat ert företag, bemanning, kompetens, hur ni arbetar med utveck­ lingsfrågor och gentemot underleverantörer samt kedjan i er tillverk­ ning/leveransorganisation och på vilket sätt detta nyt1jar kunden (Falu kommun) både ur nationellt- men också lokalt perspektiv. Värdering: Här krävs en prestation ATT ni gör denna beskrivning vilket ger 3p. För svar som vi tycker gagnar oss som kund ges ytterligare upp till 2 poäng. Säkerhetsfilosofi/policy/MiljöfilosofJ/policy 1.4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN Presentera den antagna/fastställda "filosofi" Ni har kring säkerhetsarbetet men även kring mi\jöarbetet och hur ni kommunicerar dessa till Er personal. Har ni uppfölj­ ningar? Frågan gäller företaget och inte produkterna (bara indirekt). Värdering: Här värderar vi att ni har en sådan fastställd filosofi/agerande. 2p gällan.. de säkerhetsfilosofJ/policy och 2p gällande miljöfilosofi/policy. Om ni kan presenter att ni förmedlar/informerar denna policy mot personal så ges ytterligare I p. Finansiella koncept med tillhörande garantier Falu kommun har genom tiden hyrt trygghetslarmen vilket vi ansett vara den mest fördelaktiga modellen. Vi är dock intresserade av flera alternativ om dessa har ytter­ ligare fördelar. Beskriv ert: • Sida 5 6457-10 Enhet 1 3.7 Hyresförfarande • • Ni får gärna själva värdera de olika konceptens för- och nackdelar! I samband med detta skall ni också beskriva ev. garantier/försäkringar som hör till de beskrivna finansiella koncepten. Korta beskrivningar! (Det är tillåtet att komplettera med bilagor men huvudlinjen måste framgå av beskrivningarna.) Värdering: Här värderar vi helheten i ert svar. 2 poäng för beskrivning och ytterliga­ re maximalt 3 poäng för Innovativitet, koncept och kundnytta (bedönming som vi gör beroende på ert svar) Max .5 poäng alltså. Andra eventuella finansiella koncept Punkt 3.7 avser inte del 3 och har nummer 3.3 för del 2. I övrigt är det samma lydelse och nummer för de olika delarna. Förvaltningsrättens bedömning En anbudsprövning består av normalt sett av en kvalificeringsfas och en utvärderingsfas. I kvalificeringsfasen kontrolleras anbudsgivamas lämplig­ het utifrån kriterierna ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk ka­ pacitet. De anbudsgivare som uppfyller kraven går vidare till utvärderings­ fasen, där tilldelning sker, som i förevarande fall, med beaktande av vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är viktigt att hålla isär de båda faserna. Utslagsgivande för vilket företag som ska vinna en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN upphandling ska därför vara pris och kvalitet på varan/�jänsten och inte faktorer som rör själva företaget som sådant. Tanken är således att de an­ budsgivare som kvalificerar sig till utvärderingsfasen ska nollställas vad avser de faktorer som enbart rör själva företaget. Vid utvärderingens po­ ängsättning och rangordning får enbart de faktorer som rör varan/tjänstens pris och kvalitet beaktas. EU-domstolen har i mål C-532/06, Lianakis, kommit fram till att det inte är förenligt med EU-rätten att den upphandlande myndigheten under utvärde­ ringsfasen beaktar anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och utrust­ ning samt förmåga att utföra projekt inom den fastställda tidsfristen för att detta utgör "kriterier för kvalitativt urval" istället för "kriterier för tilldel­ ning". Vidare anför domstolen att de kriterier som inte syftar till att fast­ ställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga kan inte anses utgöra "kriterier för tilldelning". Första frågan i målet är således om utvärderings- eller tilldelningskriterier­ na av organisation och säkerhetsfilosofi/miljöfilosofi, såsom de är fonnule­ rade i förfrågningsunderlaget, är kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten tolkar inte EU­ domstolen som att det finns något förbud mot utvärdering av anbudsgiva­ rens organisation, så länge det har relevans för den upphandlade tjäns­ ten/produkten och bedömningen av det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet. Såvitt förvaltningsrätten kan utläsa av förfrågningsunderlaget utgör del 1 och 2 (Trygghetslarn1 och Nyckelfri låsöppning) produkter medan del 3 (Larmn1ottagningssystem) även innefattar tjänster. Vad gäller del 1 och 2, upphandling av produkter, anser förvaltningsrätten att såsom kriterierna för utvärdering av organisation och säkerhetsfilosofi/miljöfilosofi är ut­ fonnade utgör de inte ett utvärderings- eller tilldelningskriterium eftersom syftet inte kan anses vara att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga Sida6 6457-10 Enhet 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 7 6457-10 Enhet 1 anbudet utan får huvudsakligen anses vara att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer, dvs. leverantörens förmåga och kapacitet att utföra uppdra­ get. När det gäller del 3, som avser även upphandling av tjänster, bedömer förvaltningsrätten att det även där får anses att kriterierna huvudsakligen hänförs till kvalificeringen av leverantörer. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att kommunens utvärdering av anbuden har påverkats av ovidkommande hänsyn och förfarandet strider därför mot de grundläggan­ de kraven i 1 kap. 9 § LOU. Redan på grund av detta finns skäl att be­ stämma att upphandlingen ska göras om. Tunstall har dock även anfört att förfrågningsunderlaget för del I och 2 bryter mot transparensprincipen när det gäller utvärderingskriteriet Finan­ siella koncept med tillhörande garantier. Förvaltningsrätten finner att det är oklart dels vad som efterfrågas i kriteriet dels hur detta kommer att utvär­ deras. Kriteriet får därmed anses bryta mot transparensprincipens krav på tydlighet och förutsägbarhet vilket medför att förfarandet står i strid med 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten finner även att bolaget har visat att det sätt som upp­ handlingen har genomförts på har medfört att bolaget kunnat komma att lida skada. Mot bakgrund av att bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede kan bristerna inte rättas på annat sätt än att upphandlingen görs om. Vid denna utgång saknas anledning att pröva Tunstalls invändningar mot själva utvärderingen. @TAGAR, sebilaga(DV3109/lcLOU). Karin Forslund Johansson rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR·· PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändt-ing i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till föi-valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i 011.ginal samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett .interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lC LOU