FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
DOM
2011-01-19 Meddelad i Stockholm
Mål nr 49211-10 Enhet 14
Sida 1 (8)
   YM i Norr AB, 556576-8164
Ombud: Pernilla Carlsson Rasiwala och Peli;j Nord & Co Advokatbyrå KB
Box 1435
111 84 Stockholm
Försäkringskassan
Huvudkontoret, Verksamhetsområdet Processjuridik 103 51 Stockholm
SAKEN
 MOTPART
l.
 Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller YM i Norr AB:s ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 30 december 2010 upphör därmed att gälla.
                Dok.Id 91948
Postadress Besöksadress
115 76 Stockholm
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 Tegeluddsvägen 1
08-561 680 00
Telefon
 E-post:
 
  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 49211-10
Allmänna avdelningen
BAKGRUND
Försäkringskassan genomför en upphandling av ramavtal av IT­ konsulttjänster 2010 (dnr 91104-2009-EISD). Bland de leverantörer som lämnat anbud finns YM i Norr AB. Enligt tilldelningsbeslut den 25 augusti 2010 och den 2 september 2010 har Försäkringskassan beslutat att teckna avtal med andra leverantörer än YM i Norr AB men även, avseende visst kompetensornråde, med YM i Norr AB.
Förvaltningsrätten har i beslut den 18 november 2010 (mål nr 39827-10) avvisat YM i Norr AB:s ansökan om överprövning.
Efter överklagande av YM i Norr AB har l(arnrnarrätten i Stockholm i be­ slut den 29 december 2010 (mål nr 6522-10) funnit att förvaltningsrätten inte haft fog för att avvisa bolagets ansökan samt återförvisat målet till förvaltningsrätten för prövning i sak.
Förvaltningsrätten har den 30 december 2010 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas.
YRKANDE M.M.
YM i Norr AB (YNAB) yrkar att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar YNAB att upphandlingen ska rättas på så sätt att CapGemini Sverige AB:s (CapGemini) anbud utesluts från utvärdering i upphandling­ en och YNAB tilldelas ett kontrakt inom kompetensornråde 5.
Försäkringskassan bestrider bifall till ansökan.
 I STOCKHOLM
                      
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 3 49211-10
 GRUNDER
YNAB anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Anbudstiden
Anbudstiden i upphandlingen löpte till den 17 januari 2010 och de anbud som gavs in var bindande till den 30 juni 2010. Anbudsgivarna fick en för­ frågan om att förlänga sina anbud i upphandlingen i maj 2010. Tre anbuds­ givare har inte förlängt sina anbuds giltighetstid. Ett första tilldelningsbe­ slut fattades av Försäkringskassan den 28 augusti 2010. Den 2 september 2010 rättades tilldelningsbeslutet och det meddelades anbudsgivarna den 3
september 2010. För att ett anbuds bindningstid ska kunna förlängas i en upphandling måste samtliga anbudsgivare gå med på det. I annat fall träds principen om likabehandling för när då en förlängning av bindningstiden innebär en ändring av villkoren i upphandlingen. Då samtliga anbud inte var bindande när tilldelningsbeslut meddelades i upphandlingen, har För­ säkringskassan inte ägt åberopa upphandlingsförfarandet för beslut av leve­ rantörer. Försäkringskassan har trots detta inte avbrutit upphandlingen, även fast det stått klart för Försälaingskassan sedan den 4 juni 2010 att samtliga anbudsgivare inte har förlängt sina anbuds bindningstid.
Utvärderingsmodellen
Den utvärderingsmodell av pris som Försälcringskassan använt i upphand­ lingen strider mot LOU:s syfte och kravet på affärsmässighet i all upp­ handling. Utvärderingen följer principen om lägsta pris och kommer att göras per kompetensområde på offererade taktimpriser. Taktimprisema kommer att summeras och sedan divideras med ett värde motsvarande det antal roller och nivåer där leverantören offererat leveranskapacitet. Detta sätt att utvärdera anbuden kommer att innebära att en anbudsgivare kan
                  
 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 49211-10
 Allmänna avdelningen
I STOCKHOLM
lägga ett extremt lågt pris inom en viss roll och högt för ett annat område men ändå få ett ganska lågt jämförelsepris. En anbudsgivare kan med angi­ ven utvärderingsmodell i en ramavtalsupphandling sätta ett förhållandevis högt pris på det han förväntar sig/avser att sälja under avtalstiden men ett extremt lågt pris på det han inte förväntar sig/avser att säUa och på detta sätt pressa ned sitt genomsnittliga pris. Det får till följd att de avrop som den upphandlande enheten gör under avtalsperioden inte alls sker till det lägsta priset, vilket upphandlingen syftat till. Det föreligger ett systemfel i upphandlingen och den har inte ·genomförts affärsmässigt genom att ta till­ vara en sund konkurrens på marknaden.
CapGeminis anbud
CapGemini har offererat mycket låga priser i upphandlingen. I flertalet kategorier har CapGemini offererat �jänster för l la/tim. CapGeminis svar till Försälaingskassan angående det låga priset hade behövt innehålla en förldaring till hur CapGemini klarar av att sälja tjänster för 1 la/tim utan att samtidigt få sälja andra tjänster med "normala laav på marginaler". Då sådan förldaring saknas i svaret skulle CapGeminis anbud ha förkastats.
Försäkringskassan anför bl.a. följande till stöd för sitt bestridande.
Anbudstiden
Som framgår av förfrågningsunderlagets punkt 1.1.15 ska anbudsgivaren vara bunden av sitt anbud till den 30 juni 2010. Med anledning av att ut­ värderingsprocessen tagit längre tid än beräknat ombads samtliga anbuds­ givare i skrivelse av den 31 maj 2010 att förlänga sina anbuds giltighetstid. Tre av anbudsgivarna lämnade inte något besked. Dessa var Adix Mana­ gement, Hewlett Packard Sverige AB samt X-AP Solutions Limited. Adix Management uppfyllde inte kvalificeringslaaven och de andra två bolagen
                   
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 49211-10
var inte aktuella för kontraktstilldelning då de hade för högt utvärderings­ pris. Försäkringskassan har behandlat samtliga anbudsgivare lika. Försäk­ ringskassan har i den nu aktuella upphandlingen agerat helt korrekt och i enlighet med LOU då Försäkringskassan har tillfrågat samtliga anbudsgi­ vare om de vill förlänga sina anbuds giltighetstid samt då samtliga antagna anbud var giltiga vid tidpunkten för tilldelningsbeslut. Med YNAB:s in­ ställning skulle en leverantör som inte uppfyller kvalificeringslaaven eller för den delen även andra krav, kunna orsaka att en hel upphandling måste göras om genom att inte godkänna att dess anbuds giltighetstid förlängs. Försäkringskassan anser att detta inte kan vara förenligt med 1 kap. 9 § LOU och särskilt inte med proportionalitetsprincipen och syftet bakom LOU. Försäkringskassan har inte förändrat några villkor i upphandlingen
och samtliga anbudsgivare har behandlats lika.
Utvärderingsmodellen
Försäkringskassan bestrider att utvärderingsmodellen i upphandlingen på något sätt skulle strida mot LOU. Prismodellen är väl genomtänkt, affärs­ mässig och syftar till att ge Försälaingskassan efterfrågade konsulttjänster till ett förmånligt pris. Liknande utvärderingsmodeller är vanligt förekom­ mande i branschen. Vidare föreligger inte något stöd i LOU för en leveran­ tör att begära överprövning för att denna anser att den upphandlande myn­ digheten riskerar att göra en dålig affar, vilket YNAB påstår. Försälaings­ kassan anser att resultatet av upphandlingen tvärtemot vad YNAB påstår utgör en mycket god affär och därmed en mycket god förvaltning av skat­ temedel. Enligt 12 kap. 1 § LOU är det den upph:;mdlande myndigheten som vä�jer grunden för tilldelning av kontrakt. Försäl<ringskassan har i denna upphandling valt tilldelningskriteriet lägsta pris. Visserligen är det, som vid många upphandlingar, möjligt för leverantörer att göra vissa tak­ tiska överväganden vid utformningen av sitt anbud, särskilt om utvärde­ ringsmodellen är transparent, men att den nu aktuella modellen skulle
I STOCKHOLM Allmänna avdelningen
             
 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 49211-10
Allmänna avdelningen
innehålla ett "systemfel" och vara oförenlig med LOU bestrids. Det timpris som leverantören väljer att offerera för respektive konsulttjänst vid ett av­ rop kommer i första hand att styras av de villkor och förutsättningar som uppställs för den specifika konsulttjänsten och inte av taktimpriset. En ramavtalsleverantör kan dock inte vid avrop lämna högre priser än det i anbudet angivna taktimpriset för den specifika rollen och nivån. Taktimpri­ set riänar således främst till att behålla kontroll över myndighetens budget även under en högkonjunktur eller dylikt. Det finns en stark koppling till den leveranskapacitet leverantören erbjuder och att bristande uppfyllelse av avtalsvillkor utgör grund för hävning. Försälaingskassan har även under anbudstiden flera gånger understrukit vikten av att anbudsgivarna lämnar realistiska priser.
CapGeminis anbud
Inledningsvis vill Försälaingskassan understryka att det är den upphand­ lande myndigheten som enligt 12 kap. 3 § LOU avgör huruvida en anbuds­ givares förklaring till ett lågt anbud är tillfredsställande eller inte. Det är således inte upp till YNAB att avgöra om CapGeminis förklaring är till­ fredsställande för Försälaingskassan eller inte. I enlighet med 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas sedan myndigheten slaiftligen har begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. I sammanhanget kan också nämnas att Försälaings­ kassan under utvärderingen av anbud har haft anledning att kontakta 29 andra anbudsgivare med anledning av frågor om eventuellt onormalt låga anbudspriser. Det var även anledningen till att tilldelningsbeslut inte kunde fattas innan anbudens giltighetstid löpte ut och att Försälaingskassan var tvungen att begära förlängning av anbudens giltighetstid. Med anledning
av att CapGemini lämnade takpriser för konsulter inom vissa roller på l la/h begärde Försälaingskassan den 4 mars 2010 en förklaring till hur CapGemini kunde leverera till så låga timpriser. Försälaingskassan begär-
 I STOCKHOLM
               
  FÖRVALTNINGSRÄ...TTEN I STOCKHOLM
Allmämm avdelningen
DOM
Sida 7 49211 -10
  de den 10 maj 2010 ytterligare en förklaring från CapGemini vilken inkom samma dag. Försäkringskassan ansåg att CapGemini hade lämnat en till­ fredsställande förklaring till de låga priserna. Mot bakgrund av den förklar­ ing som Försäkringskassan har erhållit anser Försäkringskassan att det inte föreligger skäl att förkasta CapGeminis anbud enligt 12 kap. 3 § LOU. Försäkringskassan vill frarnl1ålla att det inte finns någon grund i LOU som hindrar att en leverantör gör en rent ekonomisk förlust på en affär. Bedöm­ ningen måste ske mot bakgrund av om det är möjligt för leverantören att leverera till de offererade priserna, vilket Försäkringskassan anser är fallet.
DOMSKÄL
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I 9 kap. 11 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet ska i för­ frågningsunderlaget ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Vid öppet förfarande ska det anges i annonsen om upphandling. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått 1mderrättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §.
Av 16 kap. 2 § LOU, i tillämplig lydelse, framgår bl.a. att om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i
1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Anbudstiden
I målet är ostridigt att anbuden i upphandlingen skulle vara giltiga till och med den 30 juni 2010. Det är likaså ostridigt att tre av anbudsgivama inte
             
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 8 49211-10
har förlängt sina anbuds giltighetstid före den 30 juni 2010. Av praxis fram­ går att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att principerna i 1 kap. 9 § LOU iakttas Gfr RÅ 2008 not. 26). Hänsynen till likabehandlingsprincipen har ansetts medföra att en förutsättning för för­ längning är att samtliga anbudsgivare går med på samma förlängning samt att detta inte påverkar tidplanen för leverans Gfr Kammarrätten i Stockholms beslut den 30 november 2009 i målnr 4488-09 m.fl.). Försäkringskassan har anfört att den har agerat i enlighet med LOU då samtliga antagna anbud var giltiga vid tidpunkten för tilldelningsbeslut. Enligt förvaltningsrättens me­ ning har dock Försäkringskassan varit förhindrad att fatta tilldelningsbeslut
i upphandlingen eftersom samtliga anbud i upphandlingen inte längre var giltiga och en förlängning kan inte anses ha skett med iakttagande av princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU.
Förvaltningsrätten konstaterar att den aktuella upphandlingen är en ram­ avtalsupphandling där något kontrakt i LOU:s mening inte föreligger och att upphandlingen därmed inte är att anse som avslutad. Då YNAB kan antas lida skada av den ovan konstaterade bristen i upphandlingen förelig­ ger gnmd för ingripande enligt LOU. Bristen är sådan att det finns skäl att förordna att upphandlingen ska göras om.
Vid denna utgång saknas anledning att pröva YNAB:s övriga invändningar i målet.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l A LOU)
rådman
Föredragande har varit Sofie Sandell.
       
 SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill öve:rklaga förval:tningsrättens beslut ska skri:va till I<amma:n:ätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Över.klagandet ska ha kommit in till förval:tningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagåndet för offentligpart räknas emellertid f;ån den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, tnidsom:marafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett över.klagande ska k:uona tas upp i kammarrätten fordras att pröv:ningsiillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövnings-tillstånd om det är av vikt för ledning av rättstilliimpningen att över.klagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill
förval:tningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva öve:rklagandet.
Om prövningsiillstånd inte meddelas ståt förvaltningsrättens beslut fast Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarriitten varför man anser att prövningstillstå.nd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
2. det beslut ;om öve:rklagas med uppgift 3. om förval:tningsrättens namn,
målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningsiillstånd,
5. den ändring av förval:tningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som. klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förval:tningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kamrnaträtten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för öve:rklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas nät tio daga.t har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rätten.s avgörande får inte prövas sedan avtal hat slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur ro.an överklagat kan Ni vän.da Er till förvaltningsriitten.
DV 3109/1A LOU
1.
·
den klagandes namn, personnummer, yrke, post.adress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnurnm.er till a.tbetsplats. en oc-.h eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lä:tnnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i :t:rullet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,