FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Sida1 (10) I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE 2015-02-20 Meddelad i Stockholm Målnr 30141-14 Avd Dnr KSnr Aktbil - DAMVAb SverigeAB, 556955-4198 Ombud: AdvokatPernillaCarlssonRasiwala ochjur.kand. KarlEklund Nord& CoAdvokatbyråKB Box1435 111 84 Stockholm MOTPART Tillväxtverket Box4044 102 61 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifalleransökan ochförordnar attTillväxtverkets upphandling av ramavtal för utvärderingar och analystjänster, KONKURRENSVERKET 2Q;5 -02- 2 0 dnr2.4.3-2014-987, ska göras om. Dok.Id 575732 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30141-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Tillväxtverket genomför upphandling av ramavtal för utvärderingar och analystjänster, dnr 2.4.3-2014-987. DAMVAD Sverige AB har inte till­ delats kontrakt för något av de fyra uppdragsområden som bolaget lämnat anbud på. DAMVAD Sverige AB (DAMVAD) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Tillväxtverket bestrider bifall till ansökan. DAMVAD anför till stöd för sin ansökan bl.a. följande. A) Den utvärderingsmetod som Tillväxtverket skulle följa vid utvärdering­ en av bör-kraven var oförutsebar på ett sätt som har medfört att anbuds­ givarna har varit förhindrade att lämna sitt bästa anbud. Det var inte möj­ ligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att förutsäga vad Tillväxt­ verket skulle värdesätta vid utvärderingen. B) Det är inte förenligt med LOU att ange att mervärde för ett visst ut­ värderingskriterium kommer tilldelas på följande sätt, utan att på förhand tydliggöra vad som innebär mervärde för den upphandlande myndigheten: 0 poäng: Inget mervärde för Tillväxtverket 1 poäng: Marginellt mervärde för Tillväxtverket 2 poäng: Litet mervärde för Tillväxtverket 3 poäng: Gott mervärde för Tillväxtverket 4 poäng: Högt mervärde för Tillväxtverket 5 poäng: Mycket högt mervärde för Tillväxtverket Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30141-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen C) Bör-kraven är inte formulerade på ett sätt som möjliggör en poäng­ sättning av desamma; de är i huvudsak: formulerade som binära krav, dvs. antingen är de uppfyllda eller inte. Det är obegripligt hur Tillväxtverket har kommit fram till den högst medelmåttiga poängsättningen av DAMVAD:s anbud på uppdragsområde Miljöteknik och miljödrivna marknader och hur DAMVAD skulle ha utformat sitt anbud för att kunna få en högre poäng. D) Det framgår inte vad som avses med kriterierna "innovativa metoder och korsbefruktning mellan kunskapsområdena" och inte heller hur detta skulle värderas. Det går inte att utläsa av utvärderingsrapporten vad dessa faktorer har bedömts utifrån eller varför, eller ens om, de har genererat visst mervärde. E) Det framgår inte av utvärderingsmatrisen att Tillväxtverket faktiskt har utvärderat bör-kraven. Exempelvis har vad som anges i förfrågnings­ underlaget om hur Konsultteamet skulle utvärderas och avvikelsen i orda­ lydelsen i utvärderingsmatrisen inte varit förutsebar for anbudsgivarna och strider mot LOU. F) Mervärdestilldelning avseende DAMVAD:s och Kontigo AB:s respektive beskrivningar av Projektledarens kompetens i uppdragsområde Företag har varken varit förutsebar för anbudsgivarna eller likabe­ handlande. Det riskerar att skada DAMVAD. G) Metoden för tilldelning av mervärden är så otydlig att den de facto har möjliggjort för Tillväxtverket att kunna tilldela i princip vilket mervärde som helst till ett utvärderingskriterium. Det har inte varit möjligt för anbudsgivarna att i efterhand kontrollera vad som har genererat ett visst mervärde. Det är därför inte möjligt att verifiera att Tillväxtverket har följt de grundläggande kraven i LOU på förutsebarhet och likabehandling. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30141-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelnin gen DAMV AD gör sammanfattningsvis gällandeföljande. Den otydliga utformnin gen avutvärderingskriteriema samt den otydliga tilldelningen av poäng(mervärde) avutvärderingskriteriemaProjektledare, Konsultteam respektiveSpecifika önskemålför uppdragsområdet, har medfört att DAMVADintepåförhandharkunnatfå enklarbildavvilkakonse­ kvenser det skullefå att erbjuda den ena ellerandra projektledaren/konsult­ teamet/lösningen i sitt an bud. Bolaget har därmed inte getts möjlighet att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud ochdet riskerar att skada DAMV AD. Det har inte varit möjligtför anbudsgivarna att i efterhand kontrollera vad som har genererat ett visst mervärde och det är alltså inte möjligt att verifiera att de grun dläggande kraven iLOU påförutsebarhet och likabehandling harföljts. Tillväxtverket bemöter DAMV AD:s ansökan med bl.a. följande argument. A) I förfrågningsunderlaget har detangetts att"Anbudsgivaren bör redovisa och styrka omföljande kompetenser och erfarenheterfinns inom konsultteamet. Det gällerför samtliga uppdragsområden. Omfattningen av eventuell extrakompetens och erfarenhet kommer attutvärderas."Såväl utformningen av bör-kraven som beskrivningen av tilldelningen av (mer­ värde) ärtydligtbeskrivnaiförfrågningsunderlaget. B) I förfrågningsunderlaget har det tydliggjorts vilka tjänster som efter­ frågas, inom vilka uppdragsområden detta gäller, vilka extra erfarenheter och kompetenser som anbudsgivaren kan påvisaför att åstadkomma en utökad kvalitet hostjänsten samt vilka specifika kompetenser och erfaren­ heter som bör redovisas. Det är omfattningen av dessa kompetenser och erfarenheter somutvärderas. Tillväxtverket har beskrivit uppdrags­ områdena och preciserat kravför att komma ifrågaförutvärdering och poängsättning. De anbudsgivare som klarat de s.k. ska-kraven måste Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30141-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen utifrån bör-kraven beskriva hur önskemålen uppfylls. För att anbuds­ givaren ska vetai vilka avseenden som denne bör redovisa och styrka kompetenser och erfarenheterfinns detta preciserat iförfrågningsunder­ laget. Det framgår inom vilka uppdragsområdenTillväxtverket efterfrågar leverantörer avutvärderingar och analystjänster. Beräkningsmodellen som ger 0-5 poäng anger det förväntade mervärdet förTillväxtverket och det ärforutsägbart vad som ger mervärde; anbuds­ givaren ska beskriva extra kompetens och erfarenhet hos offererade konsulter. V ad som ger mervärde är tydligti förfrågningsunderlaget; '1Nedan nämns önskemål på offererade konsulters extra kompetens och erfarenhet som anbudsgivaren kan påvisaför att åstadkomma en utökad kvalitet hos tjtinsten. Observera att ställda krav enligt punkt 4.2 måste vara uppfylldafor att offererade konsulter ska kunna tas upp till utvärdering. Maximalt kommerfyra personer inklusive en projektledare att tas upp till utvtirdering för varje uppdragsområde. Omfler änfyra personer offereras, kommer defyra bästa att tas till utvcirdering. Maximalt antal poängför projektledare och konsultteamet är 20 pot.tng (enligt 4.4.1 och 4.4.2). C) Enligt Tillväxtverkets uppfattning är miljöteknik något som man kan tillägna sig i olika stor omfattning och ha olika kunskapsgrunder och erfarenheter av. D) Innovativa metoder och korsbefruktning mellan kunskapsområdenär inteytterligare kriterier som har egen betydelse iförhållande till bör­ kraven ochinget som bedömts separat utan endasti den mån det använts som positiv förstärkning i en samlad bedömning. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30141-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen E) Det är endast rubrikerna i matrisen över Tillväxtverkets utvärdering av Konsultteamet som är något kortfattade. Någon avvikelse mot förfråg­ ningsunderlaget och LOU föreligger således inte. F) DAMVAD har inte tilldelats högre betyg eftersom bolaget inte ger någon beskrivning och/eller redovisar referenser i sitt anbud som skulle möjliggöra Tillväxtverkets högre bedömning av projektledarens "kunskaper utöver....." respektive "ha utfört uppdrag utöver..". Av Frågor och svar framgår att de ytterligare uppdragen ska redovisas som referensuppdrag. DAMVAD har inte angett något referensuppdrag utöver de redovisade referenserna under ska-kraven. Varken av respektive CV eller bilaga går det att utläsa hur DAMVAD svarar mot tilldelnings­ kriterierna. G) Mervärdet har bedömts baserat på anbudsgivarnas beskrivningar av hur önskemålen uppfylls. Förfrågningsunderlaget har varit tydligt. Tilldelning­ en av poäng har inte satts på fri hand utan har tvärtom baserats på tydliga och förutsebara kriterier. Det är upp till anbudsgivaren att, utifrån det Tillväxtverket frågar efter, i sitt anbud beskriva hur man kan erbjuda upp­ dragsgivaren den efterfrågade tjänsten. Om detta var oklart för anbuds­ givaren vid anbudsgivningen fanns möjlighet att ställa frågor i "frågor och svar" för att få eventuella oklarheter förtydligade och besvarade. Några frågor om på vilket sätt anbudsgivarens extra kompetens och erfarenhet ska utvärderas har inte ställts. Tillväxtverkets ståndpunkt är sammanfattningsvis att upphandlingen har genomförts på ett korrekt sätt samt att tilldelningskriteriema och bedömningsskalan inte strider mot principerna om transparens och lika­ behandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 30141-14 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), prnportionalitet och ömsesidigt erkännande. LOU är en procedurlagstiftning och prövningen i förvaltningsrätten utgör därför en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphand­ lande enheten brutit mot LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny kvalificering eller en ny utvärdering av anbuden eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. När det gäller parternas argumentation under punkterna A), B), C), D) och G) gör förvaltningsrätten följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar att tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och utvärderingsmodellen är konstruerad på så sätt att priset är viktat till 10 procent och bör-kraven/utvärderingskriteriema till 90 procent vid utvärderingen. Utvärderingsmodellen, som avser extra kompetens och erfarenhet hos offererade konsulter är, enligt förvaltnings­ rättens mening, konstruerad så att den syftar till att fastställa just det för Tillväxtverket ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Modellen i sig strider inte mot principerna om likabehandling och transparens. Tilldel­ ningskriteriema och inledande information som dessa, lästa tillsammans med den bakgrundsinformation om de sex uppdragsområdena som lämnas i förfrågningsunderlaget, krav avseende yrkesmässig kapacitet och krav­ specifikation för uppdraget, är så tydligt angivna att de ger tillräcklig ledning för normalt omsorgsfulla anbudsgivare att förutse vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Poängsättningen i sig, Sida8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 30141-14 I STOCKHOLM Al lm ä n n a a v d e l ni n g e n somDAMVAD redovisatisinargumentation, medgeridethärsamman­ hangetettrelativtstortspannipoängsättningförTillväxtverket menger ingenvägledningomi vilkenomfattningerfarenhetellerkompetensär nödvändigför at envisspoängskaansesuppnådd.Detendasomanges är attsärskildvikt kommerattläggasvidinnovativametoderoch korsbefrukt­ ningmellan kunskapsområden. Ut vär deri ngs kriterier s ka vara förenliga med de upph and lings rät ts liga principernaoch skadärförvaramöjligaattutvärdera, kontrolleraoch mäta, seLagenomoffentligupphandling- enkommentar, upplaga1:1,s.469. I varjemomentefterfrågar,och inågotfallexemplifierar,Tillväxtverket viss kompetensoch erfarenhetsombeskrivningarnaavdeoffererade konsultersförtjänster/meriterskainnehålla.Därutöveranges attsärskild vikt ko mmer att läggas vid in no vativa meto der o ch ko rs befrukt nin g mellan kunskapsområden.Beskrivningar utgöretsärskiljandemomenti konkurrenshänseendeiupphandlingaroch debeskrivningarsomanbuds­ givarnahärskalämnamåsterimligentautgångspunkti vadrespektive konsult defacto kan erbjudaiförhållandetillvadsomefterfrågas ivarje moment.Införbeskrivningidethärfalletsaknas exemplifieringavvad somkanvaratillräcklignivåföratt uppnåenvisspoäng.Informationen omhurutvärderingenskagåtil gerdärmedett alltförstort utrymmeför godtycklighetvidbedömningenoch går, enligtförvaltningsrättens mening, långtutöverdetutrymmeförsubjektivitet somtrotsalltfåraccepterasfrån upphan dlande my ndigh eters sida. D en bristfäl ligt formu lerade po äng­ sättningenbristeritransparens.Det harmed:f:ort attanbudsgivamainte har haft debästaförutsättningaratt kunnautformasitt mest konkurrenskraftiga anbud. D e ut vä r d e ri n g s k r it e r i e r so m v äl js s k a o c ks å va r a mö j li g a att ko n tr o l l e r a och mäta.Förvaltningsrättenrarkonstateraatt detavutvärderingsmatrisen Sida9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 30141-14 I STOCKHOLM Alh nänna avdelnin gen framgår vilkamervärdespoängrespektiveanbudsgivareharfått mendet finns intenågon reell möjlighetatt ens översiktligtkontrollerahur bedöm­ ningenavbeskrivningarharpoängsattsi någoninformationsomlämnats tillanbudsgivarna;intei utvärderingsmatrisen, iupphandlingsrapporten eller i tilldelningsbeslutet. Frågan är i hu rs tor utst räckning en anbuds givare s ka kun naföjl a en utvär dering. D et är ka ns ke inte nödvändigt at i detalj, eller alltför utlämnande, redo vis a viss prissättn ing, erfarenhet eller kom petens s om anbudsgivareförfogarövermendetär nödvändigtattanbudsgivarekanfå e n r im li g bi l d a v h u r d e t e gn a an b u d e t j ä mfö r t s m e d an d r a a n b u d . T i l l­ delningsbeslutet/underrättelsenisigskainnehållainformationsomär nöd­ v ä n d i g fö r at t an b u ds g i varn a s k a k un n a an s ö k a o m eff e k t i v p r öv n i n g a v e n upphandling. Till växt verket har in te i någoni nfo rmation s om läm nats til anbudsgivarnaredovisatsådaninformationsomfåranses nödvändigförat anbudsgivarnai tillräckligutsträckningskakunnaformuleraeneffektiv ansökanomöverprövningnär detgällerpoängsätningochdärmed utvärderingenavefterfrågademervärden.Dethar,somDAMVAD hävdar, intevaritmöjligtföranbudsgivarnaat iefterhandkontroleravad Tillväxtverkethar ansettgenereraettvisstmervärdeochdetärintemöjligt attverifieraat degrundläggandekraven iLOU påforutsebarhetoch l i k a b e h an d l i n g h ar fö jl t s . När detgällerpunkternaE) ochF) anserförvaltningsrättenattDAMVAD genomsinargumentation, medbeaktandeavvadTillväxtverketsvarat, inte h a r v is a t at t T i l l v äx t v e r k e t i d es s a a vs e e n d e n h ar ag e r a t i s t r i d m o t L O U . SammanfattningsvisfinnerförvaltningsrättenattTillväxtverketgenomsin utfor mnin g av förfrågnings underl aget har bru tit mot trans parens- och likabehandlingsprincipen ochdärmedmotdegrundläggandeprincipernai FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Allmän na avdelni nge n 1 kap. 9 § LOU. DAMVAD får därmedanses ha lidit skada. Ansökan ska därförbifallaspå såsätt att upphandlingenskagörasom. auRMAN ÖVERKLAGAR Dettaavgörandekanöverklagas.Informationomhur manöverklagarfinns i bilaga1 (DV3109/lALOU). PerEskilsson Rådman Kerstin S andin ha r han dlagt mål et. Sida 10 30141-14 ✓?d: Z::------�---, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten hat kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillän:ipningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövoingstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövoingstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/honvill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se