FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2017-02-20 Meddelad i Uppsala Sida 1 (7) I UPPSALA Mål nr 4352-16 E Avd Dnr KSnr Aktbil - Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens beslut den 30 augusti 2016 om inhibition upphör att gälla. SÖKANDE 1 KONKURRENSVERKET ,..- Tempest SecurityAB, 556695-6552 Rålambsvägen 17, 7 tr 112 59 Stockholm MOTPART 2a;7 -oz- 2 1 SwedaviaAB, 556797-0818 Swedavia ArlandaAirport 190 4 5 Stockholm-Arlanda SAKEN Dok.Id 188858 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4352-16 I UPPSALA .. BAKGRUND Swedavia AB genomför en upphandling avseende bevalming - säkerhets­ kontroll m.m. gällande Malmö Airport. Tempest Security AB (bolaget) har ansökt om överprövning innan något tilldelningsbeslut har fattats i upphand­ lingen. Förvaltningsrätten har den 30 augusti2016 förordnat att avtal inte får ingås innan rätten beslutar annat. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att upphandlingen görs om och anför bland annat följande. Trots att bolaget har kvalificerat sig i kvalificeringssystemet TransQ för att kunna delta i Swedavias upphandlingar har det ändå inte fått ta del av någon annonsering av den aktuella upphandlingen. Eftersom anbudsinbjudan inte har skickats ut till alla auktoriserade bevakningsföretag i TransQ strider Swedavias sätt att tillämpa kvalificeringssystemet mot de grundläggande bestämmelserna i LUF och mot likabehandlingsprincipen och förhindrar att en effektiv konkurrens uppnås. Bolaget kommer att lida skada om upphand­ lingen inte avbryts eftersom man inte kunnat delta i upphandlingen. Swedavia har valt att ställa ett krav avseende bland annat ekonomisk kapa­ citet och därvid selektivt valt ut de bolag i TransQ som anbudsinbjudan skickats till utifrån en viss årlig omsättning. Eftersom Swedavia inte i god tid innan upphandling gjort omsättningskravet officiellt eller underrättat alla auktoriserade bevalmingsföretag i TransQ har bolaget förhindrats att kvalifi­ cera sig till upphandlingen och bilda ett konsortium för att klara kvalifice­ ringskraven med tillgång till andra företags kapacitet. Då bolaget blev en godkänd leverantör i TransQ gällde vissa villkor för att bli kvalificerad. Swedavia har inte någonstans angett eller annonserat att det skulle ställas andra villkor än kvalificering i TransQ för att delta i Swedavias upphand- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4352-16 I UPPSALA lingar och har därmed inte följt 11 kap.3 § LUF. Det är den upphandlande enhetens skyldighet att i god tid innan en upphandling underrätta leverantö­ rerna i TransQ om de specifika kriterier och villkor som gäller för denna upphandling. Vidare är de krav Swedavia ställt på kapaciteten uppenbart för höga. Swedavia erhöll vid en tidigare upphandling endast ett anbud och tro­ ligtvis kommer man vid denna upphandling att erhålla två anbud. Det är således uppenbart att de utvalda anbudsansökande är så få att en effektiv konkurrens inte uppnås. Swedavia bestrider bifall till bolagets yrkande och anför bland annat föl­ jande. För kvalificeringen av anbudsgivare i den aktuella upphandlingen har, i enlighet med 11 kap. 2 § LUF, kvalificeringssystemet TransQ använts. Swedavia har vidare, i enlighet med 7 kap. 5 § LUF, genom annonser i den allmänt tillgängliga databasen upplyst om att man, för bland annat upphand­ lingar av nu aktuell typ, använder sig av det nämnda kvalificeringssystemet. Kraven på annonsering av upphandlingen är således uppfyllt. Kvalifice­ ringssystem är uttryckligen tillåtna enligt LUF och innefattar prekvalifice­ ring av leverantörer. De kriterier som ställs upp för kvalificering till syste­ met ska vara synbara och tillgängliga för berörda leverantörer, se 11 kap 2 § och 9-10 § LUF. Utöver nämnda reglering gäller de grundläggande princi­ perna. EU-kvalifi.ceringssystem ger en möjlighet för en upphandlande enhet att snäva in kretsen av potentiella leverantörer genom en selektering. Vad gäller konkurrensen ställer LUF inte något annat krav än att den ska vara tillräcklig. Bolaget synes blanda ihop de kvalificeringskrav som gäller vid kvalifice­ ringen till systemet och de ytterligare kvalificeringskrav som kan ställas vid ett urval inom systemet, dvs. vid genomförandet av en specifik upphandling. Urvalet i TransQ skedde utifrån bland annat ett krav på viss årlig omsättning varvid bolag med omsättning understigande kravet i fråga sorterades bort vid kvalificeringen. Då uppgift om omsättning lämnats redan i ansökan om FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 4 4352-16 deltagande i TransQ, har kompletterande uppgifter inte behövt inhämtas, utan en kvalificering har kunnat ske utifrån de uppgifter som leverantörerna lämnat vid tillträdet till systemet. Bolaget har valt att finnas med i TransQ som självständigt bolag utan åberopande av annans kapacitet. För det fall bolaget hade önskat kunna delta i upphandlingar även i andra samarbetsfor­ mer eller med stöd av åberopande av annans kapacitet så har det stått bola­ get fritt. Eftersom så inte var fallet vid kvalificeringstidpunkten så har bola­ get inte kvalificerats att delta i förevarande upphandling. Det skulle strida mot principerna om likabehandling och transparens om Swedavia skulle tillåta bolaget att åberopa annat företags kapacitet efter tidpunkten för ge­ nomförandet av kvalificeringen eller om Swedavia kommunicerade med bolaget kring kommande upphandlingar och krav i TransQ på annat sätt än genom annonseringen i TED. Eftersom bolaget inte har uppfyllt det aktuella omsättningskravet har bolaget inte varit en möjlig leverantör för den aktu­ ella tjänsten. Bolaget har därigenom inte lidit eller riskerat att lida skada av till följd av påstådd överträdelse mot LUF.Vad gäller att kravet på omsätt­ ning skulle vara satt för högt så har Swedavia ställt krav på en viss årlig omsättning utifrån att den upphandlande tjänsten är mycket resurskrävande samt ställer mycket höga krav på säkerhet, kontinuitet och tillgänglighet. För att uppnå det nämnda krävs att den upphandlande leverantören är av en viss storlek. I förevarande fall ligger kravet på omsättning, i förhållande till kontraktsvärdet, långt under de nivåer som enligt praxis har ansetts proport­ ionerliga. Bolaget har inte heller anfört att Swedavias krav på årlig omsätt­ ning skulle vara oproportionerligt. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) har upphört att gälla med verkan från och med den I januari2017 och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4352-16 I UPPSALA lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna. Enligt övergångsbestämmelserna till 2016 års lag ska dock 2007 års lag alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av 8 kap. 11 § första stycket LUF framgår att vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering ska en upphandlande enhet vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud eller att förhandla. Enligt 11 kap. 2 § LUF får en upphandlande enhet ha ett särskilt kvalifice­ ringssystem för urval på förhand av leverantörer som får delta i selektivt förfarande eller förhandlat förfarande. En kvalificering f'ar begränsas till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av byggentreprena­ der, varor och tjänster. Av 11 kap. 3 § LUF framgår att den upphandlande enheten ska ange krite­ rier och regler för urval till ett kvalificeringssystem, och i den utsträckning som framgår av 10 kap., grunder för uteslutning från ett sådant system. Detta kan göras genom en hänvisning till andra företags kvalificeringssy­ stem. Kriterierna och reglerna ska tillhandahållas den leverantör som begär det. En leverantör kan när som helst ansöka om att bli kvalificerad. Kriterierna och villkoren för urval får vid behov uppdateras. Berörda leve­ rantörer ska underrättas om de ändringar som gjorts Av 11 kap. 7 § LUF framgår att om upphandling sker med hjälp av ett kvali- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4352-16 I UPPSALA ficeringssystem, ska anbudsgivarna i ett selektivt förfarande eller deltagarna i ett förhandlat förfarande väljas ut bland de anbudssökande som kvalificerat sig enligt detta system. En upphandlande enhet som tillämpar ett kvalificeringssystem ska årligen annonsera om detta. Annonsen ska innehålla uppgifter om vad systemet avser och hur tänkbara leverantörer kan ta del av de regler som gäller för systemet. Systemet, vars syfte är att vinna tid för de upphandlande enheter­ na, medger att den upphandlande enheten som står inför en upphandling därefter utan ytterligare annonsering kan bjuda in leverantörer för att lämna anbud i ett selektivt eller förhandlat förfarande. Om den upphandlande en­ heten valt att använda ett kvalificeringssystem kan enheten endast vända sig till de leverantörer som har kvalificerats att ingå i systemet. Av handlingarna i målet framgår inte annat än att bolaget ansökt och kvali­ ficerats till TransQ i enlighet med gällande regler. Frågan är då om Swedavia gjort urvalet av tänkbara leverantörer till upp­ handlingen i enlighet med de regler som gäller för kvalificeringssystemet. I Swedavias information om TransQ, rubriken Frågor och svar om TransQ, Hurfungerar det? anges följande. Efter kvalificeringen blir leverantörs information tillgänglig för alla inköpare i TransQ. Inköpare kan därvid söka med olika sökkriterier, såsom produkt- och tjänstekoder, finansi­ ella nyckeltal, hälso- säkerhets- miljö- och kvalitetstandarder för att identifiera lämpliga leverantörer vid alla typer av inköp. Som resultat :far inköparen en lista med leverantörer eller entreprenörer som uppfyller angivna kriterier och som är länkad till den detaljerade leverantörsinform.ationen, Listan kan användas antingen som en slutgiltig anbudslista eller som ett första urval inför fler frågor. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4352-16 I UPPSALA Enligt förvaltningsrättens mening utgör kvalificering tiU TransQ och därpå kvalificering till en enskild upphandling enligt systemet två helt skilda sa­ ker. Inte alla leverantörer som är kvalificerade enligt ett prekvalificeringssy­ stem blir automatiskt kvalificerade till alla upphandlingar där ett sådant sy­ stem används. Genom att använda sig av TransQ har Swedavia utan ytterli­ gare annonsering kunnat välja ut leverantörer som kvalificerat sig i systemet för att lämna anbud i den nu aktuella upphandlingen. Eftersom finansiella nyckeltal utgör ett möjligt urvalskriterium enligt TransQ har det därvid varit möjligt av Swedavia att söka efter leverantörer utifrån ett visst omsättnings­ krav. Någon skyldighet för myndigheten att underrätta de leverantörer som är kvalificerade i TransQ om vilka urvalskriterier som kommer att användas inför varje separat upphandling kan inte anses föreligga. Bolagets invänd­ ningar i dessa delar utgör därför inte grund för ett ingripande enligt LUF. Förvaltningsrätten finner vidare att bolaget inte gjort sannolikt att det aktu­ ella omsättningskravet i sig varit oproportionerligt. Det har heller inte visats att det antal leverantörer som valts ut inte skulle kunna anses vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås. Det som bolaget åberopar utgör sammanfattningsvis inte sådana omständig­ heter som medför att Swedavias upphandling står i strid med de unionsrätts­ liga principerna, varför bolagets ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/IA LOU). Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av föredraganden Nicklas Rydgren. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarditten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtoingstätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarr�tten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. dar klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. co0 J, 1. 2. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit � det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål f'ar avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 0'"""' 4. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- " valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klru.t och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefo.o.nummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se